Субсидиарное применение права

Комментарий к статье 4 кодекса

1. В регулировании применения гражданского законодательства к семейным

отношениям с принятием СК и ГК произошли существенные изменения. Ранее действовавшее

законодательство допускало регулирование семейных отношений нормами гражданского

права только в случае прямого указания закона. В ст.2 ГК 1964 г. было указано,

что семейные отношения регулируются только семейным законодательством. Субсидиарное

применение гражданского законодательства к семейным отношениям хотя и не было

предусмотрено законом, но в определенных случаях допускалось, поскольку семейное

законодательство не содержало целого ряда необходимых понятий и институтов,

которые приходилось заимствовать из гражданского законодательства. Субсидиарное

применение гражданского законодательства происходило при регулировании исполнения

семейно-правовых обязательств, определении валюты платежа, места, способов,

момента исполнения, просрочки должника и кредитора и так далее.

Возможность субсидиарного применения гражданского законодательства к

семейным отношениям впервые получила законодательное закрепление в Основах

ГЗ. В п.3 ст.1 Основ содержалось указание на то, что к семейным отношениям

гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не

регулируются семейным законодательством.

2. Новый СК допускает практически неограниченное применение гражданского законодательства к семейным отношениям. Основанием для такого применения является

отсутствие норм семейного законодательства, регулирующих отношениям между

членами семьи, и наличие норм гражданского законодательства, регулирующих

данные отношения. Кроме того, необходимо, чтобы применение норм гражданского

законодательства не противоречило существу семейных отношений. Такое ограничение

связано с тем, что семейные отношения в ряде случаев обладают по сравнению

с гражданскими определенной спецификой. Например, семейные отношения, как

правило, безвозмездны и существуют вне сферы рыночных отношений, поэтому применение

к ним норм гражданского права, регулирующих возмездные отношения, может вступить

в противоречие с существом семейных отношений. Так, при применении мер ответственности

за несвоевременную уплату алиментов лицу, получающему алименты, возмещаются

убытки, понесенные им в результате несвоевременного исполнения. Семейное законодательство

не содержит понятия убытков. Следовательно, возникает необходимость обращения

к п.2 ст.15 ГК. Однако применение правила гражданского законодательства о

полном возмещении вреда, включая упущенную выгоду, противоречит природе и

существу алиментного обязательства. Алиментные платежи предназначены для обеспечения

их получателя средствами к существованию, а не для извлечения прибыли, следовательно,

доходы, не полученные лицом, имеющим право на алименты, в результате просрочки

их уплаты (упущенная выгода) не подлежат возмещению.

3. Важное теоретическое и практическое значение имеет решение вопроса

о том, на каком основании происходит применение гражданского законодательства

к семейным отношениям. В п.1 ст.2 ГК указано, что гражданское законодательство

регулирует «другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные

отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности

их участников». Семейные отношения обладают всеми указанными признаками: их

участники юридически равны, обладают автономной волей, и их имущество обособлено

от имущества других членов семьи. Следовательно, можно сделать вывод, что

семейные отношения являются разновидностью отношений, регулируемых гражданским

правом, обладающей, однако, рядом специфических особенностей. Таким образом,

нормы гражданского законодательства соотносятся с нормами семейного законодательства

как общие и специальные, и применение гражданско-правовых норм к семейным

отношениям подчиняется следующему правилу: при наличии специальных норм семейного

законодательства семейные отношения регулируются ими, если же их нет, применяются

общие гражданско-правовые нормы. Этот вывод подтверждается соотношением целого

ряда норм семейного и гражданского законодательства. Так, ст.256 ГК устанавливает

общие правила, касающиеся брачного договора, а гл.8 СК содержит специальные

правила, касающиеся его содержания, порядка заключения, расторжения и признания

недействительным. Статья 101 СК указывает, что к заключению, изменению и признанию

недействительным соглашения об уплате алиментов применяются общие нормы гражданского

законодательства, а п.4 ст.101 и ст.102 СК определяют специальные условия

для изменения и признания недействительными соглашений об уплате алиментов,

связанные с его спецификой.

Субсидиарное применение права

Термин субсидиарный в переводе с латинского означает «вспомогательный, резервный, сохраняемый в запасе».Субсидиарное применение права — это разрешение конкретного дела на основе дополнительного привлечения близких по содержанию и смыслу норм из другой отрасли права.

Вопрос о субсидиарном правоприменении волновал многие умы ученых, одни отождествляли его с межотраслевой аналогией, другие вводили его в ранг самостоятельного института. В связи с этим видится необходимым разграничить эти два понятия. Межотраслевая аналогия закона отличается от субсидиарного применения правовых норм следующим:

во-первых, субсидиарное применение в ряде случаев может носить не временный характер, как разновидность аналогии закона, при преодолении пробела в законодательстве, а стабильный, непосредственно установленный законодателем в целях достижения единства в правовом регулировании общественных отношений;

во-вторых, субсидиарное применение норм осуществляется непосредственно по воле законодателя, который в соответствующей правовой норме вводит специальные отсылки к другим нормам, регулирующим сходные отношения.

По этому поводу, в юридической литературе существует множество точек зрения ученых-правоведов, так, например, М. Бару, В.Н. Карташов, А.И. Абрамова отмечали, что субсидиарное применение не ограничивается исключительно преодолением пробелов, ибо может иметь место и в случаях, когда пробела в законодательстве нет. Существуют, к примеру, такие юридические понятия как исковая давность, общие условия договора, возмещение морального вреда и т.п., которые одинаково трактуются и применяются в разных отраслях права. Поскольку гражданское законодательство, в частности, посвящает подобным понятиям ряд норм и положений, то, соответственно, отпадает необходимость излагать их содержание в иных, смежных отраслях и законодателю достаточно лишь сделать отсылку к положениям этой отрасли.

Исходя из этого, представляется более правильным трактовать субсидиарное применение шире, чем только в качестве межотраслевой аналогии, поскольку оно может использоваться как при наличии пробелов в законодательстве, так и при их отсутствии.

Следовательно, субсидиарное правоприменение по своему предназначению является понятием более объемным, чем межотраслевая аналогия. Однако вне зависимости от того, считается ли субсидиарное правоприменение разновидностью аналогии или самостоятельным институтом, оно возможно лишь при определенных обстоятельствах:

  • 1) наличие пробелов в законодательстве;
  • 2) наличие действующего законодательства, в котором законодатель предусматривает возможность регулирования соответствующих отношений посредством применения норм в субсидиарном порядке («соответственное» применение норм права);
  • 3) общественные отношения, подлежащие урегулированию и уже урегулированные, должны обладать сходством, причем сходство должно быть также и в методах правового регулирования;
  • 4) необходимо учитывать общие принципы и положения, лежащие в основе соответствующих отраслей, принимая во внимание относительную самостоятельность последних в вопросах регулирования общественных отношений;
  • 5) субсидиарное применение норм права возможно только в случае идентичности и полной тождественности признаков соответствующей ситуации признакам, предусмотренным нормой права.

По мнению С.А. Комарова субсидиарное применение норм смежных отраслей права допускается при условии наличия двойного сходства, т.е. существенного сходства в регулируемых отношениях, а также в способах их правового опосредования. Так, например, статья 4 Семейного кодекса Российской Федерации исходит из общего правила о допустимости субсидиарного применения гражданского законодательства к семейным отношениям, если такое применение не противоречит их существу.

По мнению В.И. Леушина субсидиарное правоприменение допустимо не только для смежных отраслей, но и для смежных сходных институтов отраслей в части решения конкретных вопросов (например, может возникнуть потребность в применении уголовно-процессуальных норм в гражданском процессе).

В связи с этим, субсидиарное применение имеет место лишь между смежными отраслями, институтами, идентичными по своему характеру, генетически взаимосвязанными. Урегулированные и неурегулированные правом отношения должны быть настолько сходными, чтобы обеспечить сходство в методах правового регулирования смежных отраслей.

Таким образом, субсидиарное правоприменение является характерным феноменом современной российской правовой системы, используемым как при преодолении пробелов в законодательстве, а также в юридической технике при создании нормативного акта, содержащего отсылочные правовые нормы.

>
newinspire

Способы восполнения пробелов в праве. Субсидиарное применение права

Ключевые слова: способы, восполнения, пробелов, праве, субсидиарное, применение, права

Традиционно в юриспруденции выделяют два способа восполнения про­белов в праве — аналогию закона и аналогию права. Некоторые авторы в ка­честве еще одного способа называют субсидиарное применение права.

Аналогия закона (думается, что правильнее в этом случае говорить об ана­логии правовой нормы) предполагает соблюдение ряда условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) существование аналогичной нормы, то есть нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель.

Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспози­цию аналогичной нормы.

Аналогия права представляет менее точный прием решения юридическо­го дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) отсутствие аналогичной нормы.

В литературе отмечается, что в этой ситуации правоприменитель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законода­тельства. На практике это означает использование принципов — общих, межо­траслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и, так или иначе, отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и при­менение аналогичной нормы при наличии адекватной, будет ошибкой правоприменителя.

Субсидиарное применение права (от слова «subsidium» — помощь) — это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой — родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами граж­данского права и семейного, административного и финансового права. По­нятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная нор­ма имеется в той же отрасли права.

По нормам международного права недопустима аналогия в сфере уголов­ного права. … читать далее …

СУБСИДИАРНОЕ ПРИМЕНЕНИЕ НОРМ ПРАВА В УСТРАНЕНИИ ПРОБЕЛОВ

Для устранения пробелов в законе используется также субсидиарное применения норм права — дополнительное применение одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или отраслью права.

Субсидиарное применение правовых норм к разным отношениям, как правило, закрепленно в законе. Есть случаи субсидиарного применения, которые прямо законом не предусмотрены.

Теоретическим основанием субсидиарного применения является системность права, разделение его на взаимосвязанные отрасли и институты. Так, семейное право выделилось в самостоятельную отрасль из гражданского права и находится с ним в тесной связи благодаря сходству регулируемых общественных отношений и метода их правового регулирования. В Кодексе о браке и семье, в частности, закрепляется, что правоприменитель должен руководствоваться предписаниями норм гражданского права, устанавливающего сроки исковой давности. Общие положения и нормы гражданского права применяются к:

1) отношениям, регулируемым трудовым правом, если те или иные вопросы не урегулированы трудовым законодательством;

2) регулирование отношений, возникающих в связи с охраной окружающей среды, если они не урегулированы экологическим законодательством;

3) отношений, регулируемых семейным законодательством, если те или иные вопросы им не урегулированы.

Следует учесть, что в некоторых областях права субсидиарное применение норм гражданского права отменено самим законодателем, а в других случаях, несмотря на отсутствие прямого запрета в законодательстве, оно недопустимо. Так, с нормами собственно трудового, семейного, экологического права общие положения гражданского права в порядке субсидиарности не могут применяться. Субсидиарное применение возможно лишь с нормами, включенными в качестве дополнительных в законодательные акты о семейные, трудовые и некоторые другие отношения.

Регулирование взаимоотношений любой отраслью права осуществляется, как правило, лишь собственными отраслевыми средствами. Субсидиарное применения норм права является исключением из общего правила.

ВЫВОДЫ

право закон пробел норма

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.

Пробел в законе — это полное или частичное отсутствие необходимых юридических норм в данном законе.

Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие в действующих нормативно-правовых актах необходимых юридических норм.

В юридической литературе выделяют объективные и субъективные причины существования пробелов в праве:

1) неумение законодателя отразить в нормативных актах все многообразие жизненных ситуаций, требующих правового регулирования (первоначальные пробелы).

2) неумение законодателя предусмотреть появление новых жизненных ситуаций в результате постоянного развития общественных отношений, осуществить по ним определенные законодательные действия (дальнейшие пробелы).

3) технические ошибки законодателя, допущенные при разработке законов и в использовании приемов юридической техники.

Пробелы в праве возникают, как правило, там, где есть противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них «уничтожает» другую.

При наличии пробелов в законе законодатель предлагает правоприменителю разное поведение.

Как выход из такой ситуации есть два варианта: первый заключается в принятии компетентным органом правового акта, регулирующего данный вопрос. Однако этот процесс является длительным и сложным. Поэтому для оперативного решения применяется второй вариант, заключающийся в аналогии закона и аналогии права. Аналогия закона — это применение для регулирования данных отношений закона, который регулирует аналогичные отношения. Аналогия права — это решение конкретных вопросов, с использованием при этом общих идей и принципов права, когда отсутствуют акты, регулирующие как конкретные отношения, так и аналогичные им.

Для устранения пробелов в законе используется также субсидиарное применения норм права — дополнительное применение одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или отраслью права.