Проблемы международного частного права

Актуальные проблемы теории международного частного права

С.В. Третьяков

Лекция 1

Предмет МЧП.

Понятие отношения, осложненного иностранным элементом

Основная проблема МЧП – проблема определения применимого права к отношениям, осложненным иностранным элементом.

В классической доктрине МЧП иностранный элемент понимался как:

1) субъекты различных государств (национальность юридического лица или гражданство физического лица)

2) объект правоотношения находится за границей

3) основание возникновения находится за границей: договор заключен за границей.

Вопрос «Есть иностранный элемент или нет» — вопрос факта, а не права. В любом случае появления иностранного элемента нужно поставить вопрос о применимом праве.

Как определить применимое право? Савиньи отвечал: каждое правоотношение естественным образом тяготеет к какому-либо национальному порядку (к примеру, права на недвижимость определяются по праву стране, где она находится, права по контракту – по месту исполнения). Это «тяготение» — связь фактическая, возникающая из природы вещей, и, следовательно, понятие иностранного элемента и привязанности к национальному порядку должно быть везде одинаково.

НО! Для этого нужно, чтобы и понятие недвижимости, к примеру, было в национальных правопорядках одинаково: чего нет! В Англии real etate – это еще и акции; во Франции сельскохозяйственный инвентарь – это недвижимость, а в Германии – нет + в Германии – воздушные суда не недвижимость.

Еще проблема: понятие отношений с иностранным элементом в национальных правопорядках неоднородны: договор КП: русский купил русскую вещь у русского, но имущество в итоге оказалось в Германии. В Германии это иностранный элемент, а в России – нет.

Хотя есть «бесспорные» отношения с иностранным элементом – отношения между гражданами разных государств.

Общий вывод: по степени выраженности иностранного элемента отношения, осложненные иностранным элементом различны, обладают разной степенью интенсивности проявления иностранного элемента. Как законодатель определит иностранный элемент, так и будет.

Теория Роберто Аго: МЧП – специальное право – оно определяет пределы применения иностранного права в различных правопорядках. Свое право национальный судья применяет без коллизионной нормы, а иностранное право – для него не право, следовательно, чтобы его применить, нужны специальные указания национального законодательства. Понятие иностранного элемента зависит от национального права.

Типовые виды иностранных элементов:

1) национальность: 2 гражданина различных государств. «Я покупаю булку в Париже. Иностранный элемент? Право продавца применяется? Мы можем выбрать право Мадагаскара? Бред!» Но право говорит, что есть возможность постановки коллизионной проблемы. Еще пример: 2 российских гражданина в Париже заключили договор и в силу автономии воли – применили к своим отношениям право Мадагаскара. Юридическая биотехнология. Субъекты права фактически формируют себе правовую систему.

2) домициль – место жительства

3) место нахождения имущества

Понятие «иностранный элемент» обладает различной степенью интенсивности выражения.

Вследствие этого германские теоретики отказались от понятия иностранного элемента — «универсалистская теория».

«Универсалистская теория»: Герхард Хегель, Шурнг

1) коллизионная проблема возникает всегда независимо от наличия или отсутствия иностранного элемента. Уловить и перечислить все проявления иностранного элемента не возможно. Иностранный элемент, к примеру, может смениться в процессе исполнения обязательства. Потенциально любой элемент может оказаться иностранным элементом.

2) любой правопорядок может претендовать на регулирование любых правоотношений. Следовательно коллизионная проблема стоит всегда. Во Франции и Италии для применения родного права суду, по теории Аго, коллизионное право не нужно, а в Германии нужно всегда ставить коллизионный вопрос. Грубо говоря, коллизионные нормы не исчерпываются 3-ей частью ГК, они содержатся в остальном массиве законодательства – только неявно выражены. Причем речь идет не о проблеме межотраслевых коллизий в рамках национального права, а именно коллизии норм различных государств.

Минус «универсалистской теории»: по сути она отрицает материально-правовое регулирование МЧП, сверхимперативные норм.

Нигилистическая теория – отрицание необходимости понятия иностранного элемента в принципе.

Француз Бернар Оди: понятие иностранного элемента носит национально-правовой характер. Оно может потерять смысл: отменил и все.

Итальянцы: абстрактно определить иностранный элемент невозможно – смысла это понятие не имеет

Неоклассическая теория Антуана Коастисса фр. араб: вопрос о наличии иностранного элемента не влечет с необходимостью вопрос о применении иностранного права. Иностранный элемент – вопрос факта, а применение иностранного права — правовой вопрос. Вопрос о наличии или отсутствии иностранного элемента нужно решать применительно к каждому конкретному случаю.

Третьякову эта мысль не нравится: понятие иностранный элемент, собственно говоря, и придумали, чтобы определять возможность применения иностранного права. Закрепить исчерпывающий перечень иностранных элементов – невозможно и ненужно. К примеру, два французских торговых юридических лица, подчиняющихся французской юрисдикции заключают договор поставки имущества из другой страны. 1 из субъектов – 100% дочка иностранного юрлица. Отношения с юридической точки зрения чисто внутренние, а с экономической – внешнеторговые, международные.

Для таких отношений придумали термин – «контракты, затрагивающие интересы международной торговли». Этот критерий казалось бы шире существующих. Но он в то же время и уже: не каждый юридически иностранный элемент является внешнеторговым. К примеру, «Я покупаю булку в Париже».

Страны романской правовой системы, как и РФ, считают коллизионный метод лишь одним из методов МЧП (наряду с материально-правовым регулированием), а не единственно возможным, как немцы. Материально-правовой метод МЧП регулирует отношения с иностранным элементом независимо от постановки коллизионной проблемы.

«Плюралистическая» теория иностранного элемента: единого понятия иностранного элемента не существует. У каждого государства – свой способ определения.

Лекция 2 –03.03.05

Вывод: понятие «отношение с иностранным элементом» трудноопределимо:

1) ин. элемент относителен

2) различна степень интенсивности его выражения

3) имеет национально-правовое происхождение.

Следовательно, трудно определить МЧМ, как отрасль права, регулирующую отношения с иностранным элементом.

Немецкая точка зрения. МЧП – только коллизионное право т.к. коллизионные нормы существуют всегда и везде. В МЧП материальных норм нет. Даже нормы Венской конвенции сопровождаются подразумевающимися коллизионными нормами. Любой норме предшествует решение о ее применении в пространстве. Нужно определять действие нормы в пространстве. Этим и занимается МЧП. МЧП – право не частное и не международное – это публичное право, определяющее пространственную применимость материально-правовых норм.

Этой точке зрения противостоит тезис о строго территориальном действии норм публичного права. Лунц: если деяние, совершенное гражданином СССР на территории СССР, наказуемо по иностранному закону, то это не освобождает гражданина СССР от ответственности по нормам СССР, то есть происходит игнорирование одного публичного порядка другим и никакой коллизии нет – нет абстрактной возможности применения публично-правовой нормы.

Рубанов: игнорирование другого правопорядка – это вариант решения коллизионной проблемы, все равно — это учет одним правопорядком нормы другого.

Лунц учел это возражение: иностранные публично-правовые нормы могут учитываться родной нормой, но это еще не значит, что они применяются. Сюжет был в 80-х: строился газопровод в СССР, нужны были американские трубы, но в США было эмбарго на поставку в СССР труб – приходилось, конечно, обходить этот запрет, покупая у подставных европейских фирм. Но возник вопрос: «То, что есть эмбарго, освобождает ли от исполнения обязательства по поставке труб?» В итоге должники освобождались, но право США не применялось, а учитывалось. Как отличить? Пьер Майер: применение – правовое предписание находится в диспозиции норм, а учет – это когда содержание запрета рассматривается как факт, подлежащий учету, в диспозиции норм.

До сих пор не существует установленной практики разрешения вопроса о применимом праве в отношениях с ин. элементом. Нет автоматизма.

Французская точка зрения. Главный принцип: единство МЧП. Фр. Доктрина признает материальные норм МЧП. МЧП состоит из: 1) норм о гражданстве 2) норм о правовом положении иностранных граждан 3) коллизионных норм 4) норм о признании юридического эффекта «иностранных публичных актов» 5) о международном гражданском процессе. Просто во Франции придерживаются материального критерия разделения право на публичное и частное, а в Германии – формального – поэтому в Германии любой процесс – публичное право, даже процесс, преследующий частные цели.

Нормы о признании юридического эффекта «иностранных публичных актов». Чтобы понять необходимость выделения этих норм, нужно учесть, что во Франции различают 1) метод коллизии законов в МЧП и 2) метод коллизии юрисдикций. Правила поведения принято делить на нормы (абстрактные; многократное применение; гипотетическая структура: если А, ты должен В) и решения (однократное применение, категорическая структура: ты должен А; акт применения права).

Классическая теория: коллизия законов возможна только в отношении норм, в отношении решений – только вопрос об их эффекте.

В любом случае все это частное право + ин. элемент — обоснование единства МЧП.

В РФ схожая система МЧП, но у нас-то критерий деления права на публичное и частное формальный! Следовательно, у нас невозможно обосновать единство такой системы МЧП. А немецкая система нам тоже не подходит: у нас есть материально-правовое регулирование (к примеру, условие об обязательной письменной форме внешнеторговой сделки).

Таким образом у нас вообще трудно доказать единство МЧП.

Актуальные вопросы международного частного права

Кудашкин В.В. Актуальные вопросы международного частного права. — М.: Волтерс Клувер, 2004

Предисловие

Глава 1. Свойства оговорки о публичном порядке

Глава 2. Императивные нормы международного частного права, имеющие

особое значение

Глава 3. Обход закона

Глава 4. Недействительность гражданско-правовых отношений с иностранным

элементом

Список литературы

Приложение 1. Судебная и арбитражная практика по вопросам применения

оговорки о публичном порядке

Приложение 2. Судебная и арбитражная практика по вопросам применения

императивных норм, имеющих особое значение

Предисловие

С принятием третьей части Гражданского кодекса Российской Федерации, включающей VI раздел «Международное частное право», была достигнута цель — законодательно закрепить передовые достижения отечественной и зарубежной международной частноправовой мысли, отвечающей процессам глобализации и интернационализации хозяйственных связей, неотъемлемым участником которых является и Россия. Жаркие споры ученых вокруг конкретных формулировок правовых понятий и судьбы отдельных правовых институтов международного частного права приобрели четкие правовые формы.

Вместе с тем закрепление в ГК РФ самостоятельного раздела не поставило точку ни в правовых исследованиях международного частного права, ни тем более в правоприменительной практике.

Так, например, не поставлена последняя точка в изучении такого института международного частного права, как оговорка о публичном порядке. За многовековую историю его исследования высказывались самые различные точки зрения: от негативной оценки публичного порядка М.И.Бруном как «ничего не говорящего в этой области (международного частного права. — В.К.) понятия»*(1) и «вредных растений, которые называются публичным порядком»*(2) А.Пиленко до абсолютизации этого явления Броше, вследствие чего «публичный порядок должен быть положен в основании всей доктрины, что в публичном порядке следует видеть интегральную часть каждого элемента всякого правоотношения»*(3) и отнесения его, по мнению А.Н.Мандельштама, к одному из основных вопросов международного частного права*(4). Судебная и арбитражная практика, как и доктрина, весьма далека от единообразного понимания природы, сущности и содержания этого института.

Вместе с тем развитие национальных правовых систем и системы международного права показали живучесть этого института. Несмотря на различные формы и формулировки, данный институт присущ правовым системам всех государств и содержится в многочисленных международных договорах.

Необычна судьба у другого института международного частного права — обхода закона. Редкое исследование российских и советских ученых обходилось без его изучения. Принятие третьей части ГК РФ, казалось бы, поставило точку в жарких спорах о судьбе этого института. Вместе с тем автор в очередной раз обращается к этой проблеме и находит аргументы в пользу его включения в механизм правового регулирования международных частных отношений.

Настоящая работа призвана восполнить определенный существующий вакуум в изучении малоизученных аспектов отдельных актуальных вопросов международного частного права с выходом на правоприменительную практику.

Автор рассматривает настоящую работу в качестве предложения по-новому посмотреть на актуальные проблемы международного частного права на основе разработанных методологических подходов.

В работе рассмотрены также практические вопросы международного частного права, приведены примеры арбитражной практики, что позволит воспользоваться полученными результатами не только узким специалистам, но и всем практикующим юристам и специалистам в области внешнеэкономических связей.