Полномочия адвоката в гражданском процессе

Полномочия и обязанности адвоката

Право адвоката на выступление в суде удостоверяется на основании выданного в коллегии адвокатов ордером. Адвокатом является лицо, имеющее юридическое образование и сдавшее квалификационный экзамен, которое оказывает профессионально правовую помощь в форме консультаций, защиты и представлений в суде. Адвокат — независимый консультант по правовым вопросам, то есть он не относится ни к части судебной системы, ни к правоохранительным органам. Это обеспечивает реализацию одной из возложенных на адвокатуру задач — защиту прав граждан от возможных процессуальных ошибок.

Ни один закон не ограничивает деятельность адвоката территориальными рамками. То есть люди из любого региона могут привлекать известных адвокатов из соседних регионов или из столицы. В ряде случаев, граждане оказываются, таким образом, более защищенными от местного воздействия на правосудие.

Единственным ограничением полномочий адвокатов на территории России наделены иностранные адвокаты. Они могут лишь оказывать юридическую помощь по вопросам их национального права.

Оформление полномочий адвоката в гражданском процессе, уголовном процессе и административном удостоверяются ордером. Полномочия адвоката по ордеру приравнены к полномочиям по доверенности. Так, если при входе в суд у адвоката запрашивают доверенность на представление интересов или соглашение об оказании юридической помощи, стоит сослаться на закон, который гласит, что оформление полномочий адвоката представителя в гражданском процессе происходит путем предоставления ордера.

Полномочия адвоката, обязанности адвоката содержатся в Уголовно-процессуальном кодексе. Полномочия адвоката при оказании квалифицированной юридической помощи следующие:

  • собирать необходимые для оказания юридической помощи клиенту сведения, справки и характеристики. Необходимые защитнику документы должны предоставить в течение месяца. Так, адвокат вправе самостоятельно, не прибегая к помощи следствия, запросить характеристику с места работы, жительства, учебы и так далее;
  • проводить опрос лиц, которые могут владеть необходимой для защиты клиента информацией, однако лишь с их согласия. Он может опросить соседей, коллег, знакомых или иных лиц, если это будет способствовать защите доверителя;
  • привлекать специалистов для разъяснения возникших вопросов. Например, в области культуры, искусства, спорта или науки;
  • иметь свидания с клиентом без ограничения числа таких встреч и их продолжительности в условиях полной конфиденциальности. Это необходимо, прежде всего, чтобы адвокат мог подготовить клиента к допросу и иным следственным действиям, чтобы они вместе ознакомились с материалами дела, чтобы разработать стратегию защиты;
  • совершать иные любые действия для защиты клиента, не противоречащие законодательству.

Адвокат не вправе:

  • принимать поручения от доверителя, если оно заведомо имеет преступный характер, если адвокат имеет собственный, отличный от клиента интерес в данном деле, ранее участвовал в этом деле в качестве иного участника процесса;
  • избрать тактику защиты, против которой выступает доверитель. Исключением будет лишь тот случай, когда защитник убежден в самооговоре;
  • разглашать сведения, которые адвокат узнал от доверителя, если последний выступает против этого;
  • отказаться от защиты;
  • также адвокату воспрещается негласно сотрудничать каким-либо образом с органами, которые осуществляют ОРД.

Прекращение полномочий адвоката происходит после лишения статуса адвоката. Прекращение полномочий в конкретном деле может быть также вследствие разрыва соглашения адвоката с клиентом.

1.3 Полномочия адвоката-представителя в гражданском процессе и порядок их оформления

Судебный представитель вправе совершать те процессуальные действия, на совершение которых он уполномочен доверителем. Следует сказать о том, что полномочия представителя делятся на общие и специальные.

Общие полномочия предоставляют право представителю совершать от имени доверителя весь комплекс процессуальных действий и осуществлять процессуальные права, принадлежащие самому доверителю. При этом перечисления всего комплекса общих полномочий в доверенности не требуется, поскольку представитель обладает ими в силу своего статуса.

К таким действиям относятся:

— предъявление иска;

— право полного или частичного отказа от исковых требований;

— признание иска, изменения предмета и основания иска;

— предъявление и подписание встречного иска;

— предъявление кассационных жалоб;

— предъявление жалоб в порядке надзора;

— знакомство с материалами дела (делать выписки из них, снимать копии);

— заявление ходатайства;

— дача устных и письменных объяснений суду;

— представление своих доводов и соображений по возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам;

— возражение против ходатайств, доводов и соображений других лиц, участвующих в деле;

— дача согласия на рассмотрение дела в заочном производстве с вынесением заочного решения;

— получение решения и определения суда;

— заключение мирового соглашения;

— обжалование решения суда.

Все эти полномочия представителя могут быть определены как в устном заявлении, занесенном в протокол судебного заседания, так и в письменном заявлении доверителя в суде .

Что же касается специальных полномочий, то они должны быть прямо предоставлены доверителем путем указания на них в доверенности. Это связано с тем, что совершение некоторых процессуальных действий направлено на возникновение, изменение и прекращение процессуальных прав и обязанностей.

К числу таких специальных полномочий закон относит право на:

— подписание искового заявления;

— подписание отзыва на исковое заявление;

— подписание заявления об обеспечении иска;

— передачу дела в третейский суд;

— полный отказ от исковых требований;

— частичный отказ от исковых требований;

— признание иска;

— изменение основания иска;

— изменение предмета иска;

— заключение мирового соглашения;

— заключение соглашения по фактическим обстоятельствам;

— передачу своих полномочий представителя другому лицу (передоверие);

— подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам;

— обжалование судебного акта арбитражного суда;

— получение присужденных денежных средств или иного имущества12.

Адвокат обязан (п. 2, 3 ст. 7 Закона об адвокатуре):

— честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми законными средствами;

— постоянно совершенствовать свои знания, повышать свою квалификацию;

— страховать риск своей профессиональной имущественной ответственности13.

Оформление полномочий представителя во многом зависит от вида формы адвокатского образования.

По общему правилу полномочия представителей должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с федеральным законом.

В соответствии со ст. 185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами14.

Что касается вопросов оформления и подтверждения полномочий адвоката, то они удостоверяются в соответствии с Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

В соответствии с положениями ст. 6 (п. 2) указанного Закона в случаях, предусмотренных федеральным законом (уголовные дела, дела, возникающие из административных правонарушений, оказание юридической помощи несовершеннолетним правонарушителям), адвокат представляет доверителя на основании ордера, а в случаях, предусмотренных федеральным законом — на основании доверенности.

В современном понимании ордер — это письменное предписание, распоряжение или документ на выдачу, получение, осуществление чего-нибудь. Адвокатам он выдается соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В гражданском процессе адвокат может выступать без ордера, на основании лишь одной доверенности.

Полномочия представителя, который заключает договор (соглашение) на оказание юридической помощи, оформляются в виде доверенности, которая представляет собой гражданско-правовой документ и оформлена в соответствии с законом.

Так, согласно ст. 53 ГПК РФ, доверенности, выдаваемые гражданами, могут быть удостоверены в нотариальном порядке либо организацией, в которой работает или учится доверитель, жилищно-эксплуатационной организацией по месту жительства доверителя, администрацией учреждения социальной защиты населения, в котором находится доверитель, а также стационарного лечебного учреждения, в котором доверитель находится на излечении, командиром (начальником) соответствующих воинских части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения, если доверенности выдаются военнослужащими, работниками этих части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения или членами их семей.

Доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверяются начальником соответствующего места лишения свободы.

Доверенность от имени организации выдается за подписью ее руководителя или иного уполномоченного на это ее учредительными документами лица, скрепленной печатью этой организации.

Срок действия доверенности не может превышать трех лет. Если срок в доверенности не указан, она сохраняет силу в течение года со дня ее совершения.

Если же в ней не указана дата ее совершения, она является ничтожной.

Действие доверенности прекращается вследствие:

1) истечения срока доверенности;

2) отмены доверенности лицом, выдавшим ее;

3) отказа лица, которому выдана доверенность;

4) прекращения юридического лица, от имени которого выдана доверенность;

5) прекращения юридического лица, которому выдана доверенность;

6) смерти гражданина, выдавшего доверенность, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим;

7) смерти гражданина, которому выдана доверенность, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим.

Лицо, выдавшее доверенность и впоследствии отменившее ее, обязано известить об отмене лицо, которому доверенность выдана. По прекращении доверенности лицо, которому она выдана, обязано немедленно вернуть доверенность15.

Таким образом, происходящая в России демократизация политической и экономической системы, конституционное провозглашение правового социального государства вызывает необходимость коренной реорганизации форм и методов деятельности правовых институтов и добровольных объединений, связанных с защитой прав и законных интересов граждан. Важнейшее место в этом процессе занимает совершенствование адвокатуры – института, который теснейшим образом связан с охраной прав и законных интересов граждан и организаций.

Задача адвоката, выступающего в суде, состоит в том, чтобы убедить суд в обоснованности требований или возражений представляемого.

Судебный представитель вправе совершать те процессуальные действия, на совершение которых он уполномочен доверителем, которые делятся на общие и специальные.

Оформление полномочий адвоката в гражданском процессе

Для допуска адвоката-представителя к участию в гражданском судопроизводстве его полномочия должны быть надлежащим образом оформлены. Согласно части 5 ст. 53 ГПК РФ, право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. В соответствии с п.2 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. №63-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. — 2002. — №23. — ст. 2102 в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело. В настоящее время действует форма ордера, утвержденная Министерством юстиции РФ в приказе Минюста РФ от 10 апреля 2013 г. №47 «Об утверждении формы ордера» Об утверждении формы ордера: Приказ Минюста РФ от 10 апреля 2013 г. №47 // Российская газета. — 2013. — 12 апреля. . Данный вопрос, а точнее правомерность издания указанного Приказа, стала предметом рассмотрения в Верховном суде Российской Федерации. Верховный Суд РФ рассмотрел в открытом судебном заседании гражданское дело по заявлению Пакина К.В. о признании недействующим приказа Министерства юстиции Российской Федерации от 10 апреля 2013 г. №47. Форма ордера предусматривает две части листа — «корешок ордера», остающийся в ордерной книжке после отрыва ордера, и непосредственно «ордер». Указанные части содержат тождественные строки с подстрочным текстом для заполнения сведений о том, с какого числа адвокату поручается осуществление полномочий адвоката, какова сущность поручения лица, чьи интересы представляются, на какой стадии рассмотрения дела, а также строку для внесения информации об основаниях выдачи ордера с подстрочным текстом «реквизиты соглашения, документа о назначении». Пакин К.В., являющийся адвокатом, обратился в Верховный Суд Российской Федерации с заявлением о признании недействующим Приказа, однако фактически оспаривал утвержденную этим Приказом форму ордера, выдаваемого адвокату, в части, предписывающей внесение сведений о дате, с которой реализуется поручение, стадии рассмотрения дела и об основаниях выдачи ордера с указанием реквизитов соглашения, документа о назначении.

Заявитель считает, что оспариваемые нормативные предписания противоречат правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 25 октября 2001 г. №14-П. Заявитель полагает, что реквизиты соглашения между адвокатом и доверителем являются информацией, составляющей профессиональную (адвокатскую) тайну, которая не может быть раскрыта третьим лицам без согласия на то доверителя, что является нарушением пункта 1 статьи 8, пункта 1 статьи 25 Федерального закона от 31 мая 2002 г. №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. №63-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. — 2002. — №23. — ст. 2102, статьи 7 Федерального закона от 27 июля 2006 г. №152-ФЗ «О персональных данных» О персональных данных: Федеральный закон от 27 июля 2006 г. №152-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. — 2006. — №31 (часть I). — ст. 3451, частей 5 и 6 статьи 9 Федерального закона от 27 июля 2006 г. №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» Об информации, информационных технологиях и о защите информации: Федеральный закон от 27 июля 2006 г. №149-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. — 2006. — №31 (часть I). — ст. 3448.

Минюст России в письменных возражениях на заявление указал, что сведения о дате, с которой реализуется поручение, стадии рассмотрения дела или наименовании органа, учреждения, организации определяют начальный, но не конечный момент осуществления адвокатом деятельности по защите прав и интересов доверителя. Информация, содержащаяся в ордере, позволяет установить полномочия адвоката при выполнении поручения по оказанию юридической помощи в рамках конкретного уголовного, административного или гражданского судопроизводства, основанного на конституционном принципе открытости и гласности судебного разбирательства, что исключает вывод о противоречии оспариваемых нормативных положений требованиям закона. В судебном заседании Пакин К.В. требования поддержал.

Выслушав объяснения заявителя, представителей Минюста России Жандаровой И.П. и Симочкиной Н.И., оценив нормативный правовой акт в оспариваемой части на его соответствие федеральному закону и иным нормативным правовым актам, имеющим большую юридическую силу, заслушав заключение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Степановой Л.E., полагавшей, что не имеется оснований для удовлетворения заявленных требований, Верховный Суд Российской Федерации решил, что заявление не подлежит удовлетворению. Согласно статье 6 Федерального закона «б адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в гражданском судопроизводстве регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации (пункт 1); в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи (далее также — соглашение) для вступления адвоката в дело (пункт 2) Решение Верховного Суда РФ от 29 апреля 2013 г. №АКПИ13-43 // СПС «Гарант». Статья 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. №63-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. — 2002. — №23. — ст. 2102 устанавливает, что адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем (пункт 1); соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу (пункт 2). Существенными условиями этого соглашения является, в том числе предмет поручения (подпункт 2 пункта 4). Реализация поручения предполагает его исполнение в соответствии с условиями заключенного соглашения. Ордер как документ, удостоверяющий полномочия адвоката на исполнение поручения в случаях, установленных законом, связан с соглашением об оказании юридической помощи и выдается адвокату для осуществления деятельности на той стадии судопроизводства, в том числе уголовного, которая указана в этом соглашении. При этом участие адвоката на одной конкретной стадии судопроизводства может являться предметом самостоятельного соглашения об оказании юридической помощи. Таким образом, предъявлением ордера на каждой стадии процесса может подтверждаться наличие соглашения на оказание юридической помощи между адвокатом и доверителем и тем самым удостоверяться волеизъявление доверителя на участие адвоката в деле. Учитывая, что оспариваемая в части форма ордера носит универсальный характер, обусловленный различным содержанием предмета соглашения об оказании юридической помощи, внесение сведений о дате, с которой исполняется поручение, стадии процесса и об основаниях выдачи ордера полностью согласуется с приведенными нормами Федерального закона.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации, одним из условий реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи является обеспечение конфиденциальности информации, с получением и использованием которой сопряжено оказание юридической помощи, предполагающей по своей природе доверительность в отношениях между адвокатом и клиентом, чему, в частности, служит институт адвокатской тайны, призванный защищать информацию, полученную адвокатом относительно клиента или других лиц в связи с предоставлением юридических услуг. Эта информация подлежит защите и в силу конституционных положений, гарантирующих неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны (статья 23, часть 1, Конституции Российской Федерации) и тем самым исключающих возможность произвольного вмешательства в сферу индивидуальной автономии личности, утверждающих недопустимость разглашения сведений о частной жизни лица без его согласия и обусловливающих обязанность адвокатов и адвокатских образований хранить адвокатскую тайну и обязанность государства обеспечить ее в законодательстве и правоприменении (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 8 ноября 2005 г. №439-О По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. №439-О // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. — 2006. — №2.).

Таким образом, адвокатская тайна представляет собой правовой режим, в рамках которого осуществляется запрет на получение и использование третьими лицами персональной информации доверителя, находящейся у адвоката в связи с оказанием ему правовой помощи, а также использование этой информации адвокатом в нарушение целей своей профессиональной деятельности. Правомерность использования персональной информации обеспечивается соблюдением конфиденциальности и обусловлено профессиональной деятельностью адвоката, в том числе связанной с участием в судопроизводстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О персональных данных» О персональных данных: Федеральный закон от 27 июля 2006 г. №152-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. — 2006. — №31 (часть I). — ст. 3451 персональные данные — это любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). Реквизиты соглашения не могут рассматриваться в качестве персональных данных, использование которых при осуществлении адвокатом профессиональной деятельности нарушает режим защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, поскольку по уровню индивидуализации не позволяют определить субъект персональных данных.

С учетом изложенного указание этих реквизитов в форме ордера, предоставляемого в случаях, предусмотренных законом, не может расцениваться как произвольное вмешательство в сферу индивидуальной автономии личности и не влечет нарушение принципа сохранности адвокатской тайны. Наличие у адвоката ордера в случаях, предусмотренных федеральным законом, является требованием федерального законодателя, возложившего на федеральный орган юстиции полномочия по утверждению формы ордера. Оспариваемая в части форма ордера действующему законодательству не противоречит, прав, свобод и законных интересов заявителя не нарушает. Руководствуясь статьями 194-199, 253 ГПК РФ, Верховный Суд Российской Федерации решил в удовлетворении заявления Пакина К.В. о признании недействующим приказа Министерства юстиции Российской Федерации от 10 апреля 2013 г. №47 отказать Решение Верховного Суда РФ от 29 апреля 2013 г. №АКПИ13-43 // СПС «Гарант».

Для совершения так называемых распорядительных действий (действий по распоряжению предусмотренными законом процессуальными средствами защиты, в частности иском) адвокат-представитель должен иметь доверенность с указанием в ней на соответствующие специальные полномочия. В соответствии с ч. 2 ст. 53 ГПК РФ доверенности, выдаваемые гражданами, могут быть удостоверены в нотариальном порядке либо организацией, в которой работает или учится доверитель, товариществом собственников жилья, жилищным, жилищно-строительным или иным специализированным потребительским кооперативом, осуществляющим управление многоквартирным домом, управляющей организацией по месту жительства доверителя, администрацией учреждения социальной защиты населения, в котором находится доверитель, а также стационарного лечебного учреждения, в котором доверитель находится на излечении, командиром (начальником) соответствующих воинских части, соединения, учреждения, военной профессиональной образовательной организации, военной образовательной организации высшего образования, если доверенности выдаются военнослужащими, работниками этих части, соединения, учреждения, военной профессиональной образовательной организации, военной образовательной организации высшего образования или членами их семей. Доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверяются начальником соответствующего места лишения свободы.

Доверенность от имени организации выдается за подписью ее руководителя или иного уполномоченного на это ее учредительными документами лица, скрепленной печатью этой организации (ч. 3 ст. 53 ГПК РФ).

На практике судьи иногда требуют от адвокатов представления доверенности на ведение дела в суде общей юрисдикции. Это имеет место, в частности, тогда, когда представляемое лицо не участвует в судебном разбирательстве и его полностью заменяет адвокат, выступающий в качестве представителя данного лица. При этом судьи ссылаются на то, что им неизвестно действительное отношение к делу участвующего в нем лица (поддерживает ли истец заявленное им ранее требование, продолжает ли ответчик возражать против иска и т.п.). Однако такая практика расходится с законом, в соответствии с которым для вступления в процесс адвокату достаточно представления ордера Ивакин В.Н. Спорные вопросы оформления полномочий адвоката-представителя в гражданском процессе // Российская юстиция. — 2007. — №6. — С. 23-34.. Что же касается опасений, что адвокат, предъявивший суду ордер, будет вести дело при отсутствии желания доверителя продолжать судебную тяжбу, то едва ли они оправданы. Так, например, если истец после заключения с адвокатом соглашения о ведении последним дела в суде по той или иной причине потеряет интерес к делу, то он расторгнет соглашение с адвокатом и на законных основаниях потребует возврата неотработанной адвокатом части ранее уплаченного гонорара, что при нормальном развитии событий и будет сделано. После же возврата этой части гонорара адвокат не будет заинтересован в дальнейшем участии в данном процессе. Гели он не возвратит доверителю соответствующую часть гонорара и будет продолжать вести дело в суде, как бы отрабатывая по собственной инициативе ранее уплаченные доверителем деньги, то доверитель в любой момент может обратиться в суд с заявлением об отказе от иска и производство по делу будет прекращено.

В отдельных субъектах Российской Федерации укоренилась практика, в соответствии с которой судьи во всех случаях требуют от адвокатов, выступающих в качестве представителей по гражданским делам в судах общей юрисдикции, представления нотариально удостоверенных доверенностей, в том числе и тогда, когда адвокат участвует в судебном заседании совместно со своим доверителем. Иногда даже для ознакомления адвоката с материалами гражданского дела от него требуют представления нотариальной доверенности. Подобная практика явно противоречит закону и лишь осложняет работу адвокатов по оказанию юридической помощи гражданам и организациям Ивакин В.Н. Указ. соч.- С. 23-34..

В некоторых случаях адвокаты также по собственной инициативе представляют вместо ордера доверенность на ведение дела в суде. Однако такое оформление полномочий адвоката-представителя является нецелесообразным по ряду причин. Во-первых, его не требует закон, а значит оно влечет излишние затраты сил и средств. Во-вторых, при данном оформлении полномочий адвокат оказывается приравненным к частнопрактикующим юристам, что не соответствует его статусу лица, осуществляющего публично-правовую функцию.

В-третьих, в уполномочивающих представителя документах оказываются отсутствующими сведения о наличии у лица, выступающего в качестве представителя, статуса адвоката вообще, например, при нотариальном удостоверении доверенности, либо об адвокатском образовании, в котором он работает, что может оказаться необходимым знать суду, в частности, если представитель не является в судебное заседание по неизвестной либо не являющейся уважительной причине. В такой ситуации судьям приходится дополнительно выяснять через аппарат адвокатской палаты соответствующего субъекта РФ, является ли данное лицо членом этой адвокатской палаты и в каком именно адвокатском образовании оно работает. При этом, поскольку в соответствии с действующим законодательством территория деятельности адвоката в пределах Российской Федерации не ограничена, может оказаться, что адвокат, уполномоченный на ведение конкретного гражданского дела в суде, вообще не является членом адвокатской палаты субъекта РФ, на часть или на всю территорию которого распространяется юрисдикция суда, в производстве которого находится дело, и сведения о месте его работы суду представлены не будут. Иногда нотариусы указывают в оформляемых ими доверенностях наличие у представителя статуса адвоката и адвокатское образование, в котором он осуществляет свою деятельность, но такая нотариальная практика не является общепринятой и устойчивой.

Отдельными процессуалистами высказывается мнение, что ордерная процедура оформления полномочий адвоката устарела и предлагается в качестве документа, подтверждающего объем полномочий представителя, доверенность, как наиболее полно отвечающая интересам представляемого и соответствующая принципам состязательности и диспозитивности в гражданском процессе. При этом делается ссылка на возможность использования ордера адвокатом недобросовестно, вопреки интересам доверителя, тем более что ордер оформляется самим адвокатом и чаще всего в отсутствие представляемого Сидоров Р.А. Представительство в гражданском процессе: Дис…. канд. юрид. наук. — Тверь, 2003. — С. 136-138..

По поводу приведенного довода стоит заметить, что и в случаях оформления полномочий адвоката нотариально или иным образом удостоверенной доверенностью их недобросовестное, нарушающее интересы доверителя использование адвокатом в процессе отнюдь не исключается. В практике работы некоторых ученых неоднократно встречались случаи обращения доверителей с жалобами на распорядительные процессуальные действия, совершенные адвокатами по гражданским делам в пределах тех полномочий, которые были оговорены в выданных им нотариально удостоверенных доверенностях.

Так, гражданка, являвшаяся истцом в деле и проживавшая на территории Украины, обратилась в адвокатскую палату с жалобой на действия адвоката Б., который, ведя в суде в ее отсутствие дело о взыскании в ее пользу крупной денежной суммы и воспользовавшись наличием у него нотариальной доверенности, уполномочивающий его на совершение распорядительных действий, отказался от иска. При этом адвокат был обвинен в сговоре с противоположной стороной. При рассмотрении в отношении данного адвоката дисциплинарного дела на заседании квалификационной комиссии факт такого сговора не подтвердился, однако было установлено, что адвокат не информировал свою доверительницу надлежащим образом о фактическом положении и юридических перспективах ее дела и отказался от заявленного ею требования без согласования с нею. На основании заключения квалификационной комиссии советом адвокатской палаты к адвокату Б. была применена мера дисциплинарного взыскания за нарушение им норм Кодекса профессиональной этики адвоката. Аналогичные случаи имеют место и при признании иска адвокатом, выступавшим в суде в качестве представителя ответчика и уполномоченным на совершение этого действия доверенностью, удостоверенной нотариусом Гончарова Н.Н. Формирование и реализация адвокатом правовой позиции по гражданскому делу: Дис. … канд. юрид. наук. — М., 2008. — С. 77.. Таким образом, оформление полномочий адвоката с помощью доверенности, в том числе и нотариальной, отнюдь не является «панацеей» от его недобросовестных или неправомерных действий в отношении доверителя.

Что же касается недобросовестного, вопреки интересам представляемого использования адвокатом не отдельных полномочий, а ордера в целом, т.е. ведения дела в суде адвокатом вообще без согласия на то участвующего в деле лица, то, если не иметь в виду криминальные случаи, которые, в принципе, возможны при любом порядке оформления полномочий адвоката, то оно весьма маловероятно по следующим причинам. Во-первых, при отсутствии соглашения с доверителем такая деятельность окажется неоплачиваемой, а следовательно, невыгодной для адвоката с материальной стороны, во-вторых, столь явное нарушение закона в случае подачи жалобы лицом, от чьего имени осуществлялось лжепредставительство, может повлечь для адвоката в последующем самые серьезные последствия, вплоть до прекращения его статуса.

В то же время необходимо иметь в виду, что предлагаемое обязательное оформление полномочий адвоката-представителя в гражданском процессе доверенностью приведет к дополнительным затратам времени и средств гражданами, обращающимися за помощью адвокатов, которые потребуются им для оформления нотариально удостоверенных доверенностей, а в ряде случаев и к значительному увеличению сроков начала оказания такой помощи, например, при проживании клиента в сельской местности, другом районе, городе, субъекте Российской Федерации, государстве, с чем нередко приходится сталкиваться адвокатам, чем могут быть существенно нарушены интересы доверителей. Таким образом, нововведение, о котором идет речь, несомненно, пойдет в большей мере во вред рядовым гражданам, чем на пользу им, хотя теоретически оно может показаться правильным.

На первый взгляд, несколько странным является порядок, при котором ордер, выдаваемый таким адвокатским образованием, как адвокатский кабинет, подписывает сам адвокат, которым должно выполняться поручение доверителя. На страницах юридической печати было высказано мнение о юридической бессмысленности такого подтверждения полномочий адвоката Приходько И. Применение правил о представительстве и некоторые процессуальные презумпции // Хозяйство и право. — 2003. — №2. — С. 88.. Однако, по существу, ордер — всего лишь документ, формально подтверждающий принятие поручения адвокатом, поэтому закон и допускает подписание его самим адвокатом, учредившим адвокатский кабинет. Как справедливо отмечается некоторыми авторами, занимающимися проблемами адвокатуры, в большинстве стран мира адвокаты не знают, что такое ордер.

Презумпция честности адвоката и возможная суровая ответственность за нарушение закона позволяют адвокату, лишь подтвердив, что он действительно является адвокатом, осуществлять достаточно широкие полномочия и лишь в необходимых случаях предъявлять письменную доверенность клиента Шаров Г.К. К вопросу о поправках к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» // Федеральное законодательство об адвокатуре: практика применения и проблемы совершенствования: Материалы Международной научно-практической конференции. — Екатеринбург, 13 июля 2004 г. — 2004. — С. 310.. Ордера же представляют собой пережиток советского законодательства об адвокатуре, но тогда они были оправданы, поскольку соглашение с клиентом заключал заведующий юридической консультацией и потом распределял дела и по соглашению и по назначению среди адвокатов. Ордер подтверждал, кому поручено то или иное дело.

Высказываются, как представляется, и слишком либеральные взгляды на оформление полномочий адвоката-представителя. Так, например, Р. Лисицин предлагает дополнить ст. 54 ГПК РФ положением о том, что перечисленные в ней дополнительные права представителя могут быть специально оговорены не только в доверенности, но и в ордере адвоката. Как полагает названный автор, это можно сделать путем перечисления указанных прав на обратной стороне ордера и удостоверения соответствующего волеизъявления доверителя его подписью, заверенной руководителем адвокатского образования. Реализация данного предложения, по мнению Р. Лисицина, упростит порядок принятия адвокатом поручения по гражданскому делу, а также будет способствовать единообразию процессуальной формы Лисицин Р. Для чего адвокату ордер? // Российская юстиция. — 2003. — №8. — С. 30.. Однако подобное оформление специальных полномочий представителя едва ли приемлемо, поскольку, помимо того, что оно не вписывается в существующую форму ордера, утвержденную Министерством юстиции РФ в соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в таком случае излишне упрощается порядок оформления полномочий на совершение процессуальных действий, способных весьма существенно затронуть права представляемых лиц. В результате предлагаемое изменение порядка оформления полномочий адвоката-представителя на практике может привести к злоупотреблениям со стороны адвокатов.

В связи с развитием технического прогресса заслуживает внимания высказанное Р.А. Сидоровым мнение о возможности оформления полномочий представителя посредством электронных носителей. В частности, им предлагается в тех случаях, когда доверитель и представитель находятся на значительном расстоянии друг от друга, например, в Москве и Владивостоке, Санкт-Петербурге и Хабаровске, полномочия представителя оформлять доверенностью, переданной посредством электронной почты, позволяющей передавать сообщения в любое место земли за считанные минуты. Доверенность на представительство, как полагает Р.А. Сидоров, можно оформить в любой нотариальной конторе и при помощи компьютера доставить адресату. Единственный же вопрос, который здесь, по его утверждению, необходимо решить — подтверждение факта волеизъявления доверителя на уполномочие представителя: подпись доверителя. Однако эта проблема, как указывает данный автор, в настоящее время уже урегулирована в Федеральном законе от 10 января 2002 г. «Об электронной цифровой подписи» Российская газета. — 2002. — 18 января. Владельцем же сертификата ключа подписи является физическое лицо, на имя которого удостоверяющим центром выдан последний и которое владеет соответствующим закрытым ключом электронной цифровой подписи, позволяющим с помощью средств такой подписи создавать свою электронную цифровую подпись в электронных документах (подписывать электронные документы). Электронный документ с электронной цифровой подписью имеет юридическое значение при осуществлении отношении, указанных в сертификате ключа подписи.

Вместе с тем к сказанному Р.А. Сидоровым следует добавить, что при нотариальном удостоверении доверенности одного подписания соответствующего электронного документа доверителем будет недостаточно, поскольку еще на доверенности нотариусом совершается удостоверительная надпись и ставится печать нотариуса. Согласно же ст. 19 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» содержание документа на бумажном носителе, заверенного печатью и преобразованного в электронный документ, может заверяться электронной цифровой подписью уполномоченного лица в соответствии с нормативными правовыми актами или соглашением сторон. В указанных случаях электронная цифровая подпись в электронном документе, сертификат которой содержит необходимые при осуществлении данных отношений сведения о правомочиях его владельца, признается равнозначной собственноручной подписи лица в документе на бумажном носителе, заверенном печатью.

В настоящее время нормативными правовыми актами возможность использования нотариусами электронной цифровой подписи не предусмотрена. Что же касается также указанного в вышеназванном Федеральном законе соглашения сторон, то, очевидно, что здесь имеются в виду стороны электронной переписки Ивакин В.Н. Указ. соч.- С. 23-34.. Таким образом, применительно к рассматриваемой ситуации, речь идет о нотариусе, удостоверившем доверенность, и суде, для использования в котором она предназначается.

Между тем, на практике соглашения между ними по вопросу об использовании нотариусом электронной цифровой подписи при удостоверении доверенностей на ведение дел в суде или совершение отдельных процессуальных действий не заключаются и едва ли будут заключаться, поскольку, во-первых, это будет увеличивать нагрузку и создавать дополнительные проблемы для судов, во-вторых, такие соглашения реально возможны лишь между нотариусами и судами, находящимися в одной местности. Следовательно, пока не имеется законных оснований для использования нотариусами электронной цифровой подписи при оформлении судебных доверенностей. Для решения же этой проблемы необходимо внесение соответствующих дополнений как в Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи», так и в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате.

В будущем, по верному замечанию Р.А. Сидорова Сидоров Р.А. Указ. соч. С. 138-140., с распространением на территории России сообщения между судами посредством телемоста станет возможным заявление представляемым, находящимся в другой местности, в устной форме о допуске того или иного лица к совершению процессуальных действий в качестве представителя, однако для этого потребуется введение в ГПК РФ соответствующей специальной нормы.

1. Участие адвоката в арбитражном процессе в суде первой инстанции

При рассмотрении дел в арбитражном суде своих представителей могут иметь все лица, участвующие в деле, в соответствии со ст. 40 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95 ФЗ (АПК РФ). Исключением является прокурор, который не может участвовать в гражданском процессе через своего представителя, поскольку согласно ст. 1 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» прокурор непосредственно участвует в рассмотрении дел арбитражными судами в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации.

Судебное представительство вправе осуществлять только дееспособное лицо, если при этом оно не относится к кругу лиц, которые в соответствии со ст. 60 АПК РФ не могут быть представителями в арбитражном суде. Полномочия представителя на ведение дела в арбитражном суде должны быть оформлены и подтверждены в соответствии со ст. 61 АПК РФ. Полномочия адвоката на ведение дел в арбитражном суде удостоверяются в соответствии с Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Арбитражный процессуальный кодекс РФ не содержит императивных предписаний об оформлении ордером полномочий адвоката на ведение дела в арбитражном суде от имени доверителя. Таким образом, адвокат в арбитражном процессе может представлять доверителя на основании либо ордера, либо доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело. При несоблюдении установленного порядка оформления полномочий адвокат не допускается судом к участию в процессе (п. 4 ст. 63 АПК РФ).

Законодатель предусмотрел некоторые ограничения возможности участия адвоката в рассмотрении того или иного дела. Так, не могут быть представителями в арбитражном суде адвокаты, если для их участия в процессе имеются препятствия, предусмотренные подп. 2 п. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а именно:

1) если адвокат имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

2) если адвокат участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также, если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

3) если адвокат состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

4) если адвокат оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица.

Судебный представитель, исполняя в суде поручение своего доверителя, должен своей деятельностью способствовать разрешению задач судопроизводства в арбитражных судах, преследуя достижение в качестве основной цели своей деятельности защиту нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов своего доверителя. Кроме того, адвокат должен оказывать помощь доверителю в осуществлении им предоставленных ему процессуальных прав и возложенных на него процессуальных обязанностей. В этом состоит главное отличие судебного представительства от гражданско-правового представительства, основной целью которого, как это следует из содержания ст. 182 ГК РФ, является непосредственное создание, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей представляемого.

Судебное представительство как институт арбитражного процессуального права принято подразделять на виды в зависимости от оснований его возникновения. По общему правилу различают добровольное (или договорное) представительство, при котором лицо, участвующее в деле, самостоятельно избирает своего представителя для ведения дела в суде, как правило, предоставляя представителю соответствующие полномочия на основании соглашения об оказании юридической помощи (ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), договора поручения или агентского договора, и законное представительство, когда лицо является судебным представителем в силу прямого предписания закона.

Анализ норм, содержащихся в гл. 6 АПК РФ, в их системной связи с другими положениями Кодекса указывает на то, что представительство возможно на любой стадии рассмотрения дела арбитражным судом первой, апелляционной, кассационной или надзорной инстанций и по любой категории дел, отнесенной законом к подведомственности арбитражного суда. Кроме того, АПК РФ не содержит ограничений по числу представителей каждого из лиц, участвующих в деле.

2. Участие представителя в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях арбитражного процесса

Апелляционному обжалованию подлежат решения арбитражного суда, не вступившие в законную силу. Апелляционная жалоба может быть подана лицами, участвующими в деле. Они имеют заинтересованность в исходе дела, поэтому закон наделяет их необходимыми процессуальными правами. В отличие от лиц, участвующих в деле, их представители (в том числе адвокаты) не располагают самостоятельным правом на обращение в суд апелляционной инстанции. Обращение может иметь место не иначе как по поручению и на основании доверенности от лиц, участвующих в деле, иных лиц, наделенных правом апелляционного обжалования судебных актов.

Существенным признаком пересмотра дела в апелляционной инстанции является повторность судебного разбирательства Однако адвокату следует учитывать, что повторно рассматривается только то, что было предметом судебного исследования ранее. Поэтому новые требования, которые не заявлялись в суде первой инстанции, не могут быть представлены суду апелляционной инстанции, какая бы целесообразность с ними ни связывалась.

Адвокат на данной стадии должен принимать во внимание, что заявлять в апелляционной жалобе новые требования нецелесообразно, поскольку они не могут быть предметом разбирательства и заведомо отвлекают суд апелляционной инстанции от анализа тех проблем, которые сохранили актуальность для заявителя жалобы после принятия решения судом первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать решение суда в кассационном порядке. Это возможно только в отношении актов судов первой и апелляционной инстанций, находящихся в арбитражных округах. Решения Высшего арбитражного суда РФ в общеустановленном порядке кассационному обжалованию не подлежат.

В суд кассационной инстанции заинтересованное лицо может обратиться с жалобой, минуя суд апелляционной инстанции, а в установленных законом случаях (ст. 195, 234, 240, 245 АПК РФ) обжалование судебных актов первой инстанции в суд апелляционной инстанции законом не предусмотрено.

Адвокату следует учитывать на данном этапе то, что подача кассационной жалобы на судебный акт одной из судебных инстанций, принимавших участие в рассмотрении заявленного требования (первой или апелляционной), не означает того, что проверке подлежит только обжалованный судебный акт. Если рассмотрение дела состоялось не только в суде первой, но и в суде апелляционной инстанции, то очевидна смысловая связь между принятыми судебными актами по результатам рассмотрения дела. Взаимная связь этих актов обусловлена не только формальной логикой, но и арбитражным процессуальным законом (ст. ст. 168–170, 271 АПК РФ). Подача кассационной жалобы только на апелляционное постановление не исключает, а предполагает ревизию наряду с ним решения суда первой инстанции.

Пересмотр судебных актов, вступивших в законную силу, в порядке надзора осуществляется исключительно Высшим арбитражным судом РФ. Адвокат должен учитывать, что в надзорной судебной инстанции вступивший в законную силу судебный акт может быть лишь оспорен. Если обжалование судебного акта влечет рассмотрение жалобы (апелляционной, кассационной) по существу, то его оспаривание связано с предварительным рассмотрением вопроса о наличии или отсутствии основания для возбуждения надзорного производства.

Лица, участвующие в деле, а также иные лица, о правах и обязанностях которых вынесен судебный акт, могут обратиться за его пересмотром, если выявляют существенное нарушение их субъективных прав и законных интересов в результате неправильного применения арбитражным судом норм материального и процессуального права. При аналогичных условиях может иметь место обращение прокурора в тех случаях, когда арбитражный процессуальный закон допускает возможность его участия в деле (ст. 52 АПК РФ).

В целях упорядочения обращения в Высший арбитражный суд РФ с заявлениями и представлениями в порядке надзора установлен трехмесячный срок со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятого по делу.

Надзорная судебная инстанция всегда носит исключительный характер. Опасность превращения в заурядную судебную инстанцию существует только тогда, когда нижестоящие судебные инстанции не выполняют надлежащим образом возложенные на них функции, не обеспечивают единство практики и не убеждают заявителей надзорных обращений, а равно саму надзорную инстанцию в том, что законность принятого судебного акта обеспечена.

В отличие от иных судебных инстанций, в которых арбитражный суд определяет последовательность ведения процесса с учетом мнения лиц, участвующих в деле (ст. 153 АПК РФ), в надзорной судебной инстанции этот порядок заранее определен законом. В данном случае адвокат выступает с обоснованием своей позиции лишь после заслушивания судьи-докладчика как представитель того или иного лица.