Ответственность за смс рассылку

Почти все рестораны и кафе используют в своей маркетинговой стратегии смс рассылки, но мало кто знает, как их нужно делать по закону. Увы, большинство заведений заблуждается, когда думает, что соблюли все правила получения согласия на получение сообщений. Что за это грозит и как обезопасить себя по полной, читайте в этой статье.

Какой штраф за рассылку смс без согласия абонента

Для начала расскажу, что будет за рассылку смс вообще без всяких разрешений со стороны получателя.

Когда мы рассылаем смс без согласия абонента, мы нарушаем ст. 18 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 N 38-ФЗ: «1. Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.»

За это нарушение штрафуют по ст. 14.3 КоАП РФ:

— граждан – от 2000 до 2500 р. (не представляю общепит, который не зарегистрирован как ИП или ООО, но если это какой-то совсем начинающий бизнес типа тортиков на дому или полуподпольный типа маленькой кальянной, то все возможно)

— должностных лиц и ИП – от 4000 до 20 000 р. (в данном случае ИП отвечает как должностное лицо (ст. 2.4. КоАП))

— юридических лиц – от 100 000 до 500 000 р.

Замечаете, приличная разница штрафа между ИП и юр. лицом? Да, такие примеры очень хорошо иллюстрируют разницу в выборе организационно-правовой формы для бизнеса. И когда думаешь, что выбрать для новой кафешке, стоит вспомнить об административных штрафах, а именно о их существенной разнице для предпринимателей и юрлиц.

Практики по таким делам очень много, штрафуют постоянно. Проверяет все это дело Федеральная антимонопольная служба, и надо сказать в данном вопросе они отрабатывают свою зарплату по полной. Практика ФАС сейчас публикуется в открытом доступе, все их решения можно посмотреть, как на сайтах региональных управлений, так и в справочно-правовых системах. И решений ФАС именно по СМС даже за последнее время можно найти сотни.

100 тысяч рублей штрафа назначила Федеральная антимнопольная службы (ФАС России) ООО «Алькор и Ко» за распространение SMS-рекламы сети парфюмерных магазинов «Летуаль» без согласия абонентов на ее получение.
Ранее Комиссия ФАС России рассмотрела обращение гражданки с жалобой, что на ее телефонный номер путем SMS-сообщений поступала реклама услуг ООО «Алькор и Ко», согласия на получение которой она не давала. В адрес Общества гражданка направила письменный отказ от получения рекламы, однако сообщения рекламного характера продолжали поступать в ее адрес. ООО «Алькор и Ко» не представило доказательств получения согласия гражданки на получение этой рекламной информации.
В итоге Комиссия ведомства признала, что такие действия Общества нарушают требования, предъявляемые к распространению рекламы по сетям электросвязи – части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе». В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона рекламораспространитель — ООО «Алькор и Ко» — несет ответственность за нарушение установленных требований к такого рода рекламе.

Источник: http://fas.gov.ru/press-center/news/detail.html?id=33380

Как они выбирают кого штрафовать? Все очень просто. Если вы взяли непроверенную базу и сделали пару рассылок, а то и десяток, обязательно найдутся люди, которые вашу рассылку получать не хотят. И один из них, а может быть и парочка обязательно напишут жалобу в ФАС РФ. Доказать нарушение в данном случае не составляет никакого труда – благо смс на телефоне заявители бережно сохраняют до всех разбирательств. Это не звонок, которые далеко не все записывают.

Поэтому рассылать смс по левой непроверенной базе или даже по вашей базе, но без письменного согласия я не советую. Если у вас юрлицо, то маркетинговые результаты вряд ли окупят штраф в 100-500 т.р.

Еще распространенное заблуждение, что мне это не грозит, оштрафуют оператора или сервис рассылок. Увы, это не так. В большинстве случаев штрафуют рекламораспространителя – непосредственного заказчика, а не сервис для рассылки СМИ. Посредники как правило в договоре с заказчиком указывают, что на него возложена обязанность получить письменное согласие абонента, на телефон которого планируется отправка сообщения (см. Постановление Верховного Суда РФ от 27.10.2016 N 305-АД16-13768 по делу N А40-206797/2015, Постановление Верховного Суда РФ от 02.08.2016 N 305-АД16-3910 по делу N А40-38891/2015).

Судебная практика: Постановление Верховного Суда РФ от 27.10.2016 N 305-АД16-13768 по делу N А40-206797/2015

Признавая общество рекламораспространителем спорной рекламы и, следовательно, надлежащим субъектом вмененного административного правонарушения, суды указали, что распространение вышеназванного SMS-сообщения осуществлено на основании последовательно заключенных договоров между заявителем и обществами с ограниченной ответственностью «Рекламное агентство «Спецпроект», «СЗК «Инфосвязь». Как установили суды, по условиям указанных договоров именно на заявителя возложена обязанность получить письменное согласие абонента, на телефон которого планируется отправка сообщения, в порядке и форме, предусмотренных законодательством, а также блокировать отправку рекламных сообщений абоненту без его предварительного согласия.

Итог: оштрафовали непосредственного рекламораспространителя, а не оператора (на 100 тыс. руб.)

Поможет ли анкета клиента при сборе базы на смс-рассылку?

Так как же себя подстраховать? Как делать смс-рассылку законно?

Многие компании пытаются себя обезопасить тем, что берут анкету, допустим, при оформлении дисконтной карты. В ней есть место для сотового телефона клиента, и клиент ее подписывает, что, мол, согласен на рассылку по смс. Это лучше, чем ничего, но и такая мера, как оказалось, не всегда спасает от штрафа. Есть множество примеров в судебной практике и практике ФАС РФ, где штрафовали даже при наличии анкеты. Выяснялось, что номер был указан или с ошибкой, или вообще не тот, или клиент впоследствии передал номер третьему лицу (см. Постановление Верховного Суда РФ от 04.03.2016 N 305-АД16-585 по делу N А40-111700/2015, Решение Иркутского УФАС России от 18.04.2017 N 213, Решение Новосибирского УФАС России от 26.01.2017 по делу N 147/16, Решение Московского УФАС России от 20.09.2016 по делу N 3-18-125/77-16, Решение Новосибирского УФАС России от 23.03.2016 по делу N 93/15).

Практика ФАС: Решение Московского УФАС России от 20.09.2016 по делу N 3-18-125/77-16

09.09.2015 г. в 01 час 40 минут на номер абонента <…> поступило смс-сообщение с рекламой содержания: «Квартиры от застройщика в Краснодаре от 815 000 руб. 89528409732 DYVW8L» с номера <…>.

Из документов и объяснений, представленных ИП С. (вх. N эл./п. 2047 от 06.04.2016 г.) на рассмотрение дела N 4Р/2016, следует, что телефонный номер <…> на который было отправлено вышеуказанное смс-сообщение, был указан в анкете о согласии на смс-рассылку и обработку персональных данных, заполненной <…>.

Однако, в Краснодарское УФАС России обратился гр. <…> с заявлением о признаках нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» (вх. N эл./п. N 5847 от 18.11.2015 г.).

Телефонный номер <…> принадлежит абоненту гр. <…>, что подтверждено договором об оказании услуг связи N <…> г., заключенным между гр. <…> и ПАО «Ф».

Гр. <…>, являясь абонентом номера <…>, не давал своего согласия на получение смс-сообщения с вышеуказанной рекламой.

Таким образом, ИП С. не представила доказательств получения предварительного согласия гр. <…>, которому принадлежит телефонный номер <…>, на получение вышеуказанной рекламы по сетям электросвязи.

Но все же, есть и противоположная практика, когда анкета помогает: Решение Кемеровского УФАС России от 22.07.2015 по делу N 208/Р-2014, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.06.2015 N Ф08-3939/2015 по делу N А77-1340/2014. В последнем примере клиент был участником системы лояльности, и при получении карты лояльности дал свое согласие на присоединение к ее условиям. Которые, понятное дело, изложены на сайте, что удобно для организации (можно внести изменения, не спрашивая ее участников).

Судебная практика: Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.06.2015 N Ф08-3939/2015 по делу N А77-1340/2014

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило заявление гражданина Петличенко А.В., в котором указано на то, что 06.03.2014 на его мобильный номер (+79055383***) поступило SMS-сообщение рекламного характера следующего содержания: «Акция в ЖК VESNA: купи квартиру — получите машину! 84959951550. Проектная декларация и условия www.vesnadom.ru, Bonbon.malina.ru». При этом гражданин ссылался на то, что своего согласия на получение рекламной информации на принадлежащий ему номер он не давал. Отправка указанного SMS-сообщения осуществлена с номера, предоставленного в пользование обществу на основании договора от 20.08.2007 об оказании услуг связи «Билайн».

Апелляционный суд установил следующее. Петличенко А.В. является пользователем карты программы «Малина» (накапливает баллы и получает иные привилегии от партнеров программы «Малина»). В пункте 1.2 условий участия в программе «Малина» указано, что лицо может стать участником, заполнив анкету или иным установленным образом присоединиться к программе «Малина», подтвердив тем самым свое полное и безоговорочное согласие с условиями участия, а также с получением информации о программе «Малина» от менеджера и его партнеров по любым каналам коммуникации. Согласно пункту 1.14 условий участия в программе «Малина» участник программы «Малина» предоставляет менеджеру программы «Малина» право сообщать участнику любую информацию коммерческого и/или некоммерческого, информационного характера о программе и/или информации об участвующих в программе компаниях и/или отправлять рекламно-информационные материалы о третьих лицах посредством отправления смс-сообщения на номер телефона участника и/или электронной почте участника, указанных при его вступлении в программу «Малина», а также с использованием других средств передачи информации в течение всего срока участия в программе.

16 декабря 2006 года, заполняя электронную анкету, Петличенко А.В. из двух предложенных способов получения информации — email или СМС-рассылок — выбрал второй способ, поскольку указал свой номер телефона +79055383*** и не проставил отметок, выражающих его несогласие с получением СМС-сообщений.

Суд апелляционной инстанции правомерно пришел к выводу о том, что, указав номер +79055383*** при присоединении к программе «Малина» и согласившись с офертой способом, предложенным в ней, абонент выразил свое согласие на получение СМС-сообщений, в том числе рекламного содержания. Согласно пункту 1.7 условий участия в программе «Малина» абонент может в любой момент прекратить участие в программе путем направления уведомления о прекращении участия. Однако абонент не только согласился с условиями участия в программе, но и в дальнейшем, обладая правом отказа от СМС-рассылки, а также правом прекратить участие в программе «Малина», ими не воспользовался. При таких обстоятельствах выводы апелляционного суда о том, что реклама, распространенная заявителем на абонентский номер +79055383***, была направлена Петличенко А.В. с его согласия путем принятия оферты, указанной в анкете, являются обоснованными. Соответственно, постановление антимонопольного органа не соответствует требованиям действующего законодательства. Апелляционный суд обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Итог: удалось обжаловать штраф в 500 000 р.

Системы лояльности на смену привычным анкетам

Стоит обратить как раз на такие вот бонусные системы и системы лояльности, которые приходят на смену обычным скидочным картам. Ведь в них есть не только экономическое, но и юридическое значение. Например, я получила бонусную карту магазина Перекресток. Пока я ее не активировала на сайте, могу на нее накапливать баллы, но оплачивать ими покупки не могу. Это побуждает покупателей рано или поздно ее активировать, а именно отправить свои данные на сайт через форму, в т.ч. телефон и мейл, дав согласие на рассылки. При этом номер телефона проверяется, чтобы активировать карту нужно ввести проверочный код смс (это как раз и помогает решить проблему с левыми номерами, которые дают клиенты). И только после активации Перекресток начинает слать письма на почту и смс. Похожие системы лояльности с бонусными картами (с активацией) я встречала в ПивКо и Вилке Ложке.

Поэтому использовать непроверенные номера – большой риск получить штраф (судебной практики по смс очень много, а штрафов еще больше, ведь далеко не все обжалуется). Надо хотя бы начать собирать анкеты (хоть не все, но большинство номеров будут с подстраховкой), а в будущем перейти на систему с проверкой номеров.

Можно ли рекламировать алкоголь по смс

Кафе и ресторанам частенько нужно прорекламировать не только кухню или вечеринку, но и акции по бару. А это уже реклама алкоголя со всеми вытекающими.

Прямого запрета на рекламу алкоголя по СМС нет, как, впрочем, нет и разрешения. Практики на этот счет я не встречала. Но поскольку прямо не запрещено, то можно (тот же Перекресток рассылает акции с пивом). Главное тут соблюдать требования по рекламе алкоголя, в частности ч. 3 ст. 21 ФЗ «О рекламе»: «Реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства)».

Юлия Вербицкая, HoReCa-юрист, магистр частного права

Иллюстрации: chel.74.ru

>

Как избежать штрафа за СМС-рассылку >Кто наказывает?

Федеральная антимонопольная служба (ФАС)

За что наказывает?

Статья 18 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 N 38-ФЗ гласит:

«1. Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.»

Итак, наказывают за рассылку без предварительного согласия, факт наличия которого предстоит доказывать Вам.

Какие штрафы предусмотрены на СМС-рассылку без согласия?
Кодекс РФ об административных правонарушениях в пункте 1 статьи 14.3. «Нарушение законодательства о рекламе» определяет:

«1. Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 — 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, —

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц — от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.»

Итак, если Вы являетесь юридическим лицом, то за рассылку каждого сообщения без согласия можно получить штраф от 100 до 500 тысяч рублей. Анализ практики ФАС показывает, что:

— Юридические лица обычно штрафуются на 100 тысяч;
— Физические лица могут освобождаться от штрафа.

Требования к рассылке

Для того чтобы избежать материальной ответственности, нужно соблюдать требования к СМС-рассылке. К ним относятся:

  • Наличие согласия абонента на получение СМС с рекламой. Желательно, чтобы согласие было получено в письменной форме.
  • Рассылка прекращается по первому требованию абонента.
  • Распространитель может знать не только номер абонента, но и его ФИО, возраст, объем доходов. В этом случае требуется получать разрешение на обработку данных.
  • ЮЛ должен удалять персональную информацию о клиенте по первому требованию последнего.
  • Распространитель должен оформлять соглашение с оператором связи.

Распространитель может быть привлечен к ответственности в досудебном порядке. Для прекращения рассылки клиенту достаточно обратиться к компании, инициирующей рассылку. Этот вариант актуален в случае, если на получение СМС было получено разрешение. Альтернативный вариант – обращение к оператору связи.

Самое главное для распространителя – получение разрешения от абонента. Бремя доказательств того, что оно было получено, возлагается на компанию. Согласие должно быть правильно оформлено. Простые анкеты для этого не подходят. Необходим документ, в котором есть специальные поля. В них должно быть явно указано, что клиент дает согласие на рекламную рассылку. Свидетельство о согласии может быть электронным. Однако нужно озаботиться о том, чтобы личность абонента можно было достоверно подтвердить.

К СВЕДЕНИЮ! Оператор связи может заблокировать СМС с корпоративных номеров, но не может делать это в отношении сообщений с персональных номеров. Связано это с тем, что оператор вообще не может просматривать персональные переписки. Некоторые предприниматели пользуются этим. Однако нужно учитывать, что абонент имеет право подать жалобу на подобную рассылку в ФАС или оператору связи.

Анкеты с согласием абонента: судебная практика

Основной документ, на основании которого производится рассылка, – анкета с согласием абонента. Всегда ли она страхует от назначения штрафа? Нет. Судебная практика по подобным делам весьма разнообразна. К примеру, штраф может назначаться даже при наличии анкеты в этих случаях:

  • Номер абонента указан с ошибкой.
  • Номер передан третьему лицу, которое не подавало согласия на рассылку.

Однако если дополнительных обстоятельств нет, обычно суды принимают сторону компании.