Обыск в жилище

Порядок проведения обыска в жилище

Принцип неприкосновенности жилища нашел свое отражение в международных нормах, Конституции РФ, отраслевом законодательстве. В ст.12 УПК РФ сказано: «Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса… Обыск и выемка в жилище, могут производиться на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса».

Но для того, чтобы понять, что же такое обыск в жилище надо разобраться с понятием термина «жилище». Ответ на этот вопрос мы можем найти в п.10 ст.5 УПК РФ, согласно которому жилище — это индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания.

В соответствии с примечанием ст.139 Уголовного кодекса Российской Федерации, под жилищем понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение не зависимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания. При этом нарушение неприкосновенности жилища включает в себя любое вторжение с нарушением законного порядка проникновения либо против воли проживающих там лиц. Согласие лица должно быть при этом явно выраженным.

В практике Европейского Суда по правам человека понятие «жилище» распространяется также и на служебные помещения. В этой связи, как отмечает Европейский Суд по правам человека, понятие «жилище» может распространяться и на деловой офис.

Европейский Суд по правам человека подчеркнул, что понятие «жилище» имеет более широкое значение, потому что вести деятельность, которую можно отнести к профессиональной и деловой, можно с таким же успехом и со своего места жительства, и наоборот, можно заниматься делами, которые не относятся к профессиональной сфере, в офисе или коммерческих служебных помещениях.

Итак, любое жилище состоит на учете в жилищном фонде, понятие которого содержится в ч.1 ст.19 ЖК РФ, под которым понимается совокупность всех жилых помещений, находящихся на территории Российской Федерации. Также следует иметь ввиду ст.2 Закона РФ от 25 июня 1993 года №5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации», что к жилище это не только жилой дом, но и квартира, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиницу-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и др.), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Еще в этот перечень отнесены санатории, дома отдыха, кемпинги и т.д.

Частью 1 ст.182 УПК РФ закреплено, что «основанием производства обыска является наличие достаточных оснований полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела». Представляется, что сочетание «наличие достаточных оснований полагать» — это термин, который обозначает категорию мотивированности, но не обоснованности процессуального решения о производстве данного следственного действия. Необходимость производства обыска доказывается содержащимися в материалах уголовного дела конкретные сведения о том, что в определенном месте или у определенного лица могут находиться искомые объекты.

Исходя из содержания ч.3 ст.182 УПК РФ, а также содержания ч.2 ст.12 п. 5 ч. 2 ст.29 и ч.5 ст.165 УПК РФ можно выделить два вида обыска: обыск в жилище, который не носит неотложный характер; обыск в жилище носящий исключительный характер и не терпит отлагательств.

В науке уголовного процесса это довольно спорный вопрос, ведь не ясно по каким критериям следует определять неотложность данного следственного действия, а также в УПК отсутствуют четкие правила проверки законности и обоснованности данного решения прокурором и судом.

При производстве обыска следует иметь ввиду, что существует возможность, ограничения требования принципа неприкосновенности жилища. При чем, не следует смешивать две процессуальные категории такие как, «основания производства обыска» и «случаи, не терпящие отлагательства». С одной стороны, наличие достаточных оснований само по себе не вызывает необходимости производства обыска в неотложных случаях. С другой же стороны, возникновение не терпящих отлагательства случаев не означает, что обыск может быть проведен без достаточных оснований, лишь в результате умозрительного вывода следователя. Для производства данного следственного действия необходимо, чтобы в материалах уголовного дела содержались доказательства, подтверждающие как необходимость производства обыска, так и необходимость использования особого правового режима при его производстве.

Ситуация, при которой в жилище проводится обыск, не терпящий отлагательств, урегулирован ч.5 ст.165 УПК РФ. Для его осуществления достаточно всего лишь изначально вынесения постановления следователем, а также дознавателем и т.д. без принятия судом решения о производстве обыска предусмотренного органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора и суда в той части, в какой они затрагивают их интересы, и не устанавливающего исключения из этого правила для решения вопроса о производстве обыска или о признании проведенного обыска законным.

В данной ситуации следователь (дознаватель) в течение 24 часов с момента обыска в жилище уведомляет судью и прокурора о проведении данного следственного действия.

Непосредственно к уведомлению должны быть приложены следующие документы: копия постановления о производстве обыска в жилище; протокол следственного действия для проверки законности решения о его производстве.

Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления о производстве обыска и приложенных к нему документов, причисленных выше, проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности, либо незаконности. Постановление о проверке законности производства обыска в жилище должен соответствовать требованиям, перечисленным в УПК.

Итак, следует понять, когда же обыск в жилище не терпит отлагательства, носит срочный характер, в законе нет четкого закрепления. Случаями, которые не терпят отлагательства на практике рекомендуется признать следующие ситуации: внезапно появившиеся фактические основания производства обыска; могут быть применены меры к уничтожению или сокрытию документов, предметов имеющие отношения к уголовному делу; производства обыска необходимо для дальнейшего пресечения преступной деятельности или в целях поимки преследуемого преступника; отказ от неотложного производства обыска может привести к потери сведений, которые могут иметь значения для уголовного дела.

Таким образом можно сделать вывод, если обыск не потеряет своего значения и после прошествии определенного срока (более суток) времени, значит, данное следственное действие мы не можем признать не терпящим отлагательства в том смысле, который в это словосочетание заложен частью 5 ст.165 УПК РФ. Такое следственное действие следователь не вправе производить без специального разрешения.

В соответствии с ч.6 ст.182 УПК РФ при производстве обыска могут вскрываться помещения, если владелец отказывается добровольно открыть таковые. При производстве обыска» («при обыске») означает — в ходе производства этого следственного действия, в промежуток времени от его начала и до окончания. Начинается обыск непосредственно после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать, или же после отказа осуществить эту выдачу. Оканчивается обыск вместе с завершением оформления всех частей и составляющих протокола обыска (приложений к таковому). Несмотря на то, что согласно ч. 1 ст. 166 УПК РФ протокол обыска может быть составлен и непосредственно после окончания следственного действия, пока его оформление не завершено, у следователя (дознавателя и др.) всегда есть возможность (при наличии к тому оснований) вскрыть помещение, если владелец отказывается добровольно его открыть.

Согласно положениям, закрепленным в ч.7 ст.182 УПК РФ, следователь (дознаватель и др.) обязан принять меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц. Таким образом, гарантируется соблюдение при обыске закрепленного в ч.1 ст.23 Конституции РФ права граждан на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.

В ст.182 УПК РФ не определен круг мер, которые должен принять следователь (дознаватель и др.). Тем не менее, следует иметь в виду, что данными мерами могут быть лишь действия, прямо предусмотренные законом. Основными из этих мер следует признать предупреждение лиц, участвующих в следственном действии, о недопустимости без разрешения разглашать ставшие им известными в связи с участием в обыске сведения и отобрание у них подписки с предупреждением об ответственности по ст.310 УК РФ.

Недаром некоторые авторы пишут о соответствующей обязанности следователя (дознавателя и др.) обращать «внимание всех участников на недопустимость разглашения всех обстоятельств, установленных в процессе обыска». Думается, если вести речь не обо «всех обстоятельствах», а лишь о выявленных в ходе обыска обстоятельствах частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личной и (или) семейной тайне, а также обстоятельствах частной жизни других лиц, то такая позиция имеет право на существование. Хотя большинство ученых указывают на наличие у следователя (дознавателя и др.) соответствующего права, а не обязанности.

Следователь (дознаватель и др.) принимает меры к тому, чтобы не были оглашены вышеуказанные обстоятельства или, иначе, сведения о них. Интерпретация понятия «обстоятельства» через дефиницию «документы», как это делается некоторыми учеными, представляется небезупречной. Следователь (дознаватель и др.) принимает меры к неразглашению не только сведений, которые содержались в документах. Подобного рода информация присутствующим при обыске лицом может быть почерпнута и из обстановки места производства обыска, вещественных доказательств, сделанных в процессе обыска объяснений обыскиваемого, и др. Следователь (дознаватель и др.) вправе предупредить участвующих в обыске лиц о недопустимости без разрешения оглашать (разглашать) и эти сведения, а также отобрать у них соответствующие подписки.

В ч.8 ст.182 УПК РФ зафиксировано право следователя (дознавателя и др.) запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска. Назначение данного полномочия — поддержание порядка, необходимого для решения стоящих перед обыском задач. За игнорирование соответствующего требования лицо, присутствующее при обыске, может быть подвергнуто наложению денежного взыскания в размере до двух тысяч пятисот рублей (ст.117 УПК РФ). Процедура применения данной меры процессуального принуждения урегулирована ст. 118 УПК РФ.

Если во время производства обыска случайно обнаруживаются предметы (документы), изъятые из оборота, они в обязательном порядке, или, как указано в ч.9 ст.182 УПК РФ, «во всяком случае», изымаются. «Во всяком случае» и означает «обязательно». Как минимум, эти вещи обязательно подлежат изъятию. Изъятие данных предметов и документов — обязанность, а не право следователя (дознавателя и др.). Эта обязанность у следователя (дознавателя и др.) возникает сразу, как только были обнаружены предметы (документы), обладающие признаками предметов (документов), изъятых из оборота. Иначе говоря, следователь (дознаватель и др.) не обязан доказывать, что обнаруженный им, к примеру, предмет точно является наркотическим веществом, взрывным устройством. Если обнаружен предмет, обладающий признаками, которые позволяют предположить, что это наркотическое вещество или взрывное устройство, следователь (дознаватель и др.) не имеет права оставить его на месте производства обыска и не изъять.

В литературе высказано мнение, что изъятию обнаруженных при обыске предметов (документов), изъятых из оборота, должно предшествовать вынесение постановления о таком изъятии. Между тем данного требования закон не содержит. Для изъятия предметов (документов и т.п.), изъятых из оборота, достаточно того постановления, которое служило юридическим основанием производства обыска, в процессе которого изъятые из обращения предметы (документы и т.п.) следователем (дознавателем и др.) были обнаружены.

В ч.ч. 9, 10, 13 и 14 ст.182 УПК РФ говорится об изъятии предметов (документов и т.п.). Изъятие, о котором здесь идет речь, это не самостоятельное следственное действие, а элемент следственного действия — обыска. Данный вид изъятия в широком смысле слова состоит из нескольких составляющих: извлечение предмета из места его обнаружения; предъявление предмета понятым и другим участвующим в обыске лицам; наблюдение, измерение и закрепление в протоколе следственного действия места и обстановки обнаружения предмета так, чтобы ни у кого не могло возникнуть вопросов, откуда именно он был извлечен; после его упаковки, опечатывания и удостоверения данных действий подписями следователя (дознавателя и др.), обыскиваемого и понятых, приобщение предмета отдельным доказательством к уголовному делу.

В узком смысле слова, как минимум в том значении, в каком этот термин использован в чч. 10 и 13 ст.182 УПК РФ, изъятие — это всего-навсего извлечение предмета из места его обнаружения.

В ходе предварительного следствия (дознания) по уголовным делам следователь (дознаватель и др.) обязан изымать: вещественные доказательства; предметы и документы, изъятые из оборота (если у владельца отсутствует разрешение на их приобретение и хранение); удостоверяющие личность документы, награды и документы к ним арестованных обвиняемых и подозреваемых.

К числу изъятых из свободного обращения (оборота) относятся предметы, приобретаемые только по особым разрешениям (их перечень определен законодательством РФ), а также все иные предметы, изготовление, приобретение, хранение, сбыт и распространение которых запрещены законом. Довольно полный перечень таковых приведен в работе К.Б. Калиновского.

Возвратимся к общим правилам производства обыска. В ч.11 ст.182 УПК РФ отмечено, что при производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. Лицом, в помещении которого производится обыск, прежде всего, является его владелец. При отсутствии и невозможности обеспечения участия в обыске владельца правовым статусом лица, в помещении которого производится обыск, обладают:

1) совершеннолетние члены его семьи;

2) пользователи помещением;

3) совершеннолетние члены семьи пользователя;

4) лица, в чьем распоряжении находится помещение, и их совершеннолетние члены семьи;

5) представители организации при обыске в помещении организации.

При обыске должно быть обеспечено присутствие лица, у которого производится обыск. Невозможность его участия в следственном действии должна быть подтверждена материалами, имеющимися в уголовном деле, иначе протокол обыска может быть признан недопустимым в качестве доказательства источником сведений

Исходя из положений ст.2 СК РФ, в качестве члена семьи, о котором речь идет в ч.11 ст.182 УПК РФ, может выступать супруг лица, в помещении которого производится обыск, один из родителей (усыновителей) или его совершеннолетний ребенок (усыновленный). Если же руководствоваться также ст.69 ЖК РФ, то, помимо указанных лиц, членами семьи следует признавать других родственников, нетрудоспособных иждивенцев, а в исключительных случаях и иных граждан, если они вселены собственником в качестве членов своей семьи и ведут с ним общее хозяйство. В литературе высказано мнение, что ст.182 УПК РФ «не содержит правила об обязательном присутствии при обыске лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи». Однако это утверждение не соответствует ч.11 ст.182 УПК РФ. Как верно замечает В.В. Кальницкий, из анализируемой нормы следует, что «в отсутствие проживающих в жилище лиц вхождение в него с целью обыска недопустимо». Получается, положения ч.11 ст.182 УПК РФ в этой части получились «неэффективными». Чтобы как-то устранить возникающие в связи с такой редакцией закона проблемы, предлагается «по решению суда, специально оговаривающему невозможность обеспечения присутствия при обыске проживающих в жилище лиц», производить обыск «в присутствии иных лиц, принявших на себя обязательство по сохранности жилища и находящегося в нем имущества, в том числе защитника (адвоката), представителя жилищно-эксплуатационной организации». Рекомендации о необходимости приглашения в рассматриваемых случаях для участия в производстве обыска незаинтересованного в исходе дела «представителя жилищно-эксплуатационной организации» или «местного самоуправления» высказывают и другие ученые

В случаях, не терпящих отлагательства, в протоколе обыска могут не фиксироваться данные о личности потерпевшего, его представителя и (или) свидетеля на основании постановления следователя о сохранении в тайне данных о личности участника следственного действия без получения согласия руководителя следственного органа. В указанном случае постановление следователя передается руководителю следственного органа для проверки его законности и обоснованности незамедлительно при появлении для этого реальной возможности.

Как и обыск, выемка должна происходить с соблюдением принципа неприкосновенности жилища.

В соответствии с ч.1 ст.183 УПК РФ выемка производится при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и, если точно известно, где и у кого они находятся. Как и при обыске, при производстве выемки ограничение неприкосновенности жилища допускается лишь в случаях и порядке, которые прямо установлены законом.

В настоящее время процедура выемки с точки зрения обеспечения конституционного права лица на неприкосновенность жилища ничем существенным от обыска не отличается. По мнению С.П. Сереброва, тот факт, что следователь производит по судебному решению выемку предметов и документов, когда точно известно, где именно и у кого они находятся, обеспечивает процедуре выемки более строгий режим законности, чем процедуре обыска.

Основанием производства выемки являются достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что конкретный предмет или документ находится в определенном месте или у определенного лица. При этом в постановлении следователя о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки место, в котором находится искомый объект, должно быть указано максимально точно. Нарушением требований принципа неприкосновенности жилища является ситуация, когда следователь в постановлении указывает не точное место нахождения предмета, а лишь такое, где обычно находятся те либо иные предметы (например, кухонный нож — в ящике стола на кухне, зимняя одежда — в шкафу, расположенном в прихожей, и т.п.). В материалах уголовного дела должны содержаться конкретные доказательства того, что искомый объект находится именно в определенном месте и ни в каком ином.

Есть два вопроса, которые требуют разрешения в законодательстве и на практике: как поступать, если в результате выемки искомый предмет не будет обнаружен на месте, указанном в постановлении; в какой мере при производстве выемки в жилище допустимо использовать процессуальное принуждение.

При производстве выемки конституционное право на неприкосновенность жилища должно ограничиваться лишь в той мере, в которой это необходимо для обнаружения конкретного искомого объекта. Поэтому следователь не вправе производить поисковые действия без соответствующего основания, в том числе в случаях, когда искомый объект не будет обнаружен в том месте, где он должен находиться исходя из материалов уголовного дела и в соответствии с постановлением судьи. В некоторых практических рекомендациях по производству обыска и выемки в случаях, когда искомый предмет не был обнаружен, предлагается сразу же производить обыск без судебного решения. Однако представляется, что сам факт такого отсутствия означает окончание данного следственного действия. Следователь должен составить протокол с фиксацией результатов этого следственного действия, а затем может использовать режим осмотра жилища с согласия проживающих в нем лиц, либо режим производства обыска в случаях, не терпящих отлагательства.

Второй вопрос — о возможности использовать при производстве выемки в жилище мер процессуального принуждения — связан с правовой природой выемки. В научной литературе встречалась точка зрения, согласно которой основное отличие выемки от обыска состоит в том, что выемка не носит принудительного характера. Позволим себе с данным утверждением не согласиться. Так, и в УПК РСФСР (ч.2 ст.170), и в УПК РФ (ч.5 ст.183) закреплено правило, согласно которому до начала выемки следователь предлагает выдать предметы и документы, подлежащие изъятию, и лишь в случае отказа производит выемку. Таким образом, законодатель установил возможность как добровольной, так и принудительной выдачи искомых объектов в ходе выемки. Другое дело, что редакция ч.5 ст.182 и ч.5 ст.183 УПК РФ не вполне соответствует реальному алгоритму данного следственного действия. Из содержания бланка протокола обыска (выемки) следует, что лицу предлагается выдать предметы или документы уже в ходе обыска (выемки). Если встать на позицию законодателя, то пришлось бы предположить, что в случаях, когда лицо выдало искомые объекты добровольно, обыск или выемка как следственные действия вообще не производились.

4) Знайте свои права при обыске:

• пользоваться помощью адвоката (статьи 53, 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ);
• присутствовать при обыске (статья 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ);
• следить за действиями участников обыска (статья 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ);
• не свидетельствовать против себя и своих близких (это право гарантировано статьей 51 Конституции РФ, на которую Вы вправе в любой момент сослаться);
• не сообщать следователю пароли от компьютеров и мобильных устройств (это право также вытекает из статьи 51 Конституции РФ);
• потребовать неразглашения обнаруженных во время обыска подробностей вашей частной жизни, личной и семейной тайны (статья 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ);
• потребовать прекратить любые действия, сопряженные с насилием, угрозами, а равно создающие опасность для жизни и здоровья (статья 164 Уголовно-процессуального кодекса РФ);
• занести любые замечания касательно хода обыска в протокол (статья 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ);
• получить копию протокола обыска (статья 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ).