Обычай в предпринимательском праве

Обычаи делового оборота как источник предпринимательского права

Термин «обычай» имеет несколько значений. В качестве собирательного понятия он охватывает как собственно обычай, так и традиции и обыкновения (в том числе заведенный порядок). Гражданский кодекс использует в основном термин «обычай делового оборота».

Наряду с термином «обычай делового оборота» гражданское законодательство (ст. 309, 438, 474, 478, 992 ГК РФ) использует универсальное (родовое) понятие — «обычно предъявляемые требования». Термины «обыкновение», «заведенный порядок» не применяются.

В литературе предпринята попытка разобраться в сущности понятия «обычно предъявляемое правило» и соотнести его с другими обычными правилами. Рассматриваемое понятие используется как синоним термина «обычное правило (право)». Вот что по этому поводу писал проф. Г.Ф. Шершеневич: «Обычным правом называются нормы права, которые устанавливаются самой общественной средой путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения»*(295). Вместе с тем надо отметить, что этим же термином («обычное правило») обозначаются соответствующие категории и в праве иностранных государств.

Обычай в широком значении можно подразделить на правовой и неправовой. Правовой обычай — это источник права, т.е. неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права*(296). Эти свойства правового обычая отличают его от традиций, обыкновений и заведенного порядка.

Разновидностью правового обычая являются обычаи делового оборота (ОДО). В ГК РФ (ст. 5) дано определение обычаев делового оборота в какой-либо области предпринимательской деятельности.


В российском законодательстве использует и другое понятие — «торговый обычай». В п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»*(297) говорится о принятии третейским судом решения с учетом торговых обычаев, применяемых к данной сделке. Таким образом, термин «торговый обычай» уже по своему объему, чем понятие «обычаи делового оборота».

Эти общие выводы были ранее сформулированы автором данного научного исследования в 1997 г., а затем получили развернутую характеристику в материалах научно-практической конференции*(298).

В этой связи надо отметить, что к аналогичным выводам пришел и проф. В.В. Ровный в специальном научном исследовании, посвященном актуальным проблемам обычаев в частном праве*(299).

Теперь рассмотрим признаки обычая делового оборота. ОДО характеризуются следующими признаками (свойствами). Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в сфере предпринимательской деятельности правило поведения. Внедрение обычаев в поведение людей — длительный процесс, в ходе которого известные правила перерастают в привычку. В этом смысле обычай имеет консервативный характер.

Обычай рассчитан на широкое и массовое исполнение. В отличие от индивидуальных велений он есть правило поведения общего действия, хотя по содержанию — это детализированные нормы. Только такие нормы могут войти в результате многократного повторения в привычку*(300).

ОДО выступают в виде отдельных изолированных друг от друга правил поведения. Они не образуют единой и целостной системы. В ряде случаев обычаи фиксируются в определенном документе*(301). Однако в силу ст. 5 ГК РФ обычай существует независимо от того, зафиксировано ли оно (правило) в каком-либо документе. Не случайно в литературе указывается на «неписаный» характер обычного права*(302). Это позволяет отличать его от источников права «писаного», будь то закон или прецедент.

В Российской Федерации были опубликованы сборники обычаев в области внешней торговли (например, торговые и портовые обычаи). Тем не менее унификация деловых обычаев еще не получила должного развития. Причины здесь разные. Одна из них — проблема объективного и непредвзятого описания обычая, а не просто собирание свода обычаев.

В ГК РФ правила об ОДО содержатся в ст. 5, 6, 309, 311, 312, 314, 316, 406, 427, 431, 438, 451, 452, 474, 478, 508, 513, 516, 848, 862, 863, 867, 874, 891, 985, 992, 998. В частности, ГК РФ называются в качестве ОДО примерные условия договора в случаях, когда в договоре нет отсылки к этим условиям. В соответствии со ст. 427 ГК РФ примерные условия должны отвечать требованиям ст. 5 и п. 5 ст. 421 Кодекса. Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа. Однако сам по себе факт публикации текста примерного договора в печати (такие публикации в Российской Федерации распространены) не дает основания считать такой опубликованный примерный договор обычаем. Как справедливо указывал Л.А. Лунц, «…не следует смешивать формуляры или типовые контракты с обычаями»*(303).

Примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота лишь тогда, когда они отвечают признакам, названным в ст. 5 ГК РФ. Поэтому ссылка в суде при рассмотрении спора в качестве аргумента в пользу наличия обычного правила на то или иное положение, принятое в каком-либо типовом контракте, не является неоспоримым доказательством существования правового обычая и должна оцениваться судом с учетом всей совокупности обстоятельств.

В современной хозяйственной практике России разработка текстов примерных условий договоров не получила широкого применения. Вместе с тем надо отметить, что указанная работа имеет большое значение при заключении и исполнении договоров. В свое время С.А. Хохлов, исследуя правовые формы и технику договорной работы, особо обращал внимание на образцы проектов договоров, которые, по мнению ученого, призваны обеспечить единообразное отражение во всех конкретных договорах сложившихся «нормативов» плановой, производственной и коммерческой деятельности. Правда, на практике типизация договорных условий часто не достигала главной цели по причине изменения содержания проектов договоров в процессе преддоговорных споров. Урегулирование разногласий между сторонами на стадии заключения договоров понуждало поставщиков (продавцов) продукции подстраивать систему организации производственной и сбытовой деятельности под различные запросы отдельных покупателей*(304).

Не случайно в промышленно развитых странах типовые (стандартные) проформы договоров играют значительную роль в регулировании коммерческого оборота, а в их разработке принимают участие различные ассоциации (союзы) товаропроизводителей либо потребителей (например, Британская конфедерация шерсти, Лондонская ассоциация какао, Ливерпульская хлопковая ассоциация, Лондонская биржа металлов, Торговая федерация по пиломатериалам Соединенного Королевства).

Соотношение ОДО с положениями законодательства или договора определено п. 2 ст. 5 ГК РФ. ОДО, противоречащие обязательным требованиям (правилам), содержащимся в законодательстве либо договоре, не применяются. Российская официальная доктрина не допускает применение обычаев, противоречащих императивным предписаниям законодательства. Мы считаем, что такое соотношение между ОДО и императивными нормами, а также между ОДО и договором оправданно.

Слабым звеном в системе правовых средств является положение п. 5 ст. 421 ГК РФ, в соответствии с которым допускается приоритет диспозитивной нормы над правовым обычаем. Прав в данной связи А.И. Поротников, утверждая, что приоритет первой над вторым в этой паре противоречит самой природе и целям диспозитивного регулирования*(305).

В Англии и США действует такое же правило о приоритете императивных предписаний законодательства над правовым обычаем. Напротив, во Франции и ФРГ допускается существование и применение обычаев, противоречащих императивным предписаниям законодательства*(306).

ОДО исполняются в силу привычки. Однако, будучи источником предпринимательского права, обычай должен быть санкционирован государством. Существуют разные способы государственного санкционирования обычая. К ним относятся: законодательное; правоприменительное; ведомственное; договорное; «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и призванных негосударственными организациями*(307). В то же время, модель государственного санкционирования не лишена отдельных недостатков. Так, модель законодательного санкционирования может привести к поглощению обычая законом, когда законодатель, переписав обычай в закон, тем самым стирает между ними имеющиеся различия*(308).

На наш взгляд, указанный недостаток нельзя понимать односторонне. Во-первых, надо проводить разграничение между ссылками в законе на использование в той или иной ситуации обычного правила и нормами закона (или иного правового акта), в которых помещены правовые обычаи. Сама по себе ссылка в законе не влияет на содержание обычая, а главное, не лишает его статуса обычая. Другое дело, когда обычное правило «перекачивало» в закон. В этом случае обычай действительно перестает быть «неписаным» правилом. Однако вряд ли здесь можно говорить о недостатках законодательного санкционирования обычая.

Данный процесс является закономерным; он свидетельствует о взаимодействии различных видов источников права в процессе правового регулирования общественных отношений. Именно таким образом судебные прецеденты в англо-американском праве переходят в ранг закона (статута). В свое время многие торговые обычаи Англии превратились в писаные правила статутного права. И это понятно и логично.

Во-вторых, мы ничего плохого не усматриваем в ситуациях, когда обычаи систематизируются в виде сборников. Письменная форма сборника качественно не влияет на содержание обычаев; последние не утрачивают статуса правовых обычаев и не превращаются в норму закона.

В литературе выделяют различные критерии классификации и виды правовых обычаев. Например, О.В. Малова классифицирует правовые обычаи по способам санкционирования, сфере и характеру действия, отраслям права*(309). Но это самостоятельный предмет исследования.

Итак, ОДО относятся к правовым обычаям, что отличает их от традиций, обрядов и заведенного порядка. В судебной практике не всегда проводится четкое разграничение между указанными понятиями. Так, в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 в качестве примера обычая названы «традиции исполнения тех или иных обязательств». Однако сами по себе традиции исполнения, на наш взгляд, — еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в ст. 5 ГК РФ признаков обычая.

В юридической литературе и на практике спорным является вопрос о соотношении обычаев и обыкновений. Нередко эти понятия отождествляются, хотя предпринимались попытки дать определение обыкновения и раскрыть его специфику. Например, как считает В.В. Попов, в основе понятия обычая лежит интерпретация нормы как прескриптивного (предписывающего) высказывания. В то же время понятие обыкновения основано на интерпретации понятия нормы как дескриптивного (описывающего) высказывания*(310). Иначе говоря в основе указанного различия лежит выделение двух функций языка — описания и оценки.

Развернутая характеристика торгового обыкновения дана И.С. Зыкиным. По его мнению, обыкновение можно определить, как правило, сложившееся в сфере внешней торговли (в нашем случае — в сфере предпринимательской деятельности) на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Оно (обыкновение) считается входящим в состав волеизъявления по сделке в случае его соответствия намерению сторон*(311). Обыкновения не являются источником права. Они применяются только тогда, когда эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия*(312).

По мнению проф. И.Б. Новицкого, обыкновение — не норма права, а особое средство восполнения содержания воли сторон в конкретном правоотношении, если она не выражена прямо, поэтому правило обычая обязательно, тогда как обыкновение — распространенная, но вовсе не обязательная практика, ознакомление с которой позволяет установить, как возникший вопрос решается большинством участников гражданского оборота*(313). В этом же направлении высказывал свое мнение о природе обыкновений (об их соотношении с обычаями) и О.С. Иоффе.

Мы солидарны с теми учеными, которые не ставят знак равенства между обычаями и обыкновениями. Приведем примеры обыкновений.

Во внешней торговле применяются Международные правила по толкованию торговых терминов Инкотермс (в настоящее время действует редакция 2000 г.). Инкотермс представляет собой свод правил, носящих факультативный, необязательный характер. Они применяются, если на них (правила) сделана прямая ссылка в контракте, а в нем не предусмотрено иное, чем в тексте Инкотермс.

В литературе и на практике имеется неоднозначная трактовка Инкотермс. То торговые термины называются деловыми обыкновениями, то их относят к обычаям делового оборота. Так, в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1996 г. N 10 (п. 11) прямо говорится, что арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли, используя формулировки Инкотермс, если стороны договорились об этом при заключении внешнеэкономического контракта*(314). Как видно из материалов дела, стороны при заключении сделки договорились, что поставка продукции будет осуществляться на условиях СИФ (морская перевозка).

Однако здесь речь идет не об обычае делового оборота, а о деловом обыкновении. В частности, такой же позиции придерживается Н. Вилкова*(315). В свою очередь, И.С. Зыкин воздерживается от квалификации Инкотермс в качестве торгового обычая либо обыкновения, отмечая, что базисы поставки «…могут скорее служить одним из доказательств наличия обычных правил»*(316). Действительно, резонно возникает вопрос: каких правил? Думается, что Инкотермс, по общему правилу, является деловым обыкновением. Но в ряде стран торговые правила выполняют роль обычая делового оборота. Например, в силу законодательства Австрии, Франции либо Германии условия Инкотермс применяются тогда, когда это специально не оговорено в контракте*(317).

Примером деловых обыкновений могут служить многочисленные проформы договоров, разработанные Европейской экономической комиссией (ЕЭК) ООН. Наиболее известны: проформы N 188 и N 574 «Общие условия экспортных поставок машинного оборудования», N 188а и N 574а «Общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования», N 188d и N 574d «Общие условия монтажа машинного оборудования за границей», N 730 «Общие условия купли-продажи для импорта и экспорта потребительских товаров длительного пользования и других металлоизделий серийного производства»*(318).

При заключении внешнеэкономических контрактов с предприятиями (фирмами, компаниями) стран — бывших членов СЭВ часто используются Общие условия поставки товаров (ОУП СЭВ). Сейчас ОУП СЭВ и другие связанные с ними акты носят необязательный (рекомендательный) характер. В процессе их применения наблюдается тенденция по превращению некоторых содержащихся в ОУП правил в деловые обыкновения либо деловые обычаи. Таким образом, в современном экономическом обороте провести границу между обычаем и обыкновением — вопрос непростой, особенно если учесть, что в реальной действительности обыкновения зачастую перерастают в обычаи.

Тест № 9. Аналогия права применяется при:

Аналогия права применяется при:

А) наличии закона, прямо регулирующего сходные отношения, и стремлении сторон обойти императивное правило, предписывающее им определенное поведение;

Б) наличии закона, прямо регулирующего сходные отношения сторон, применение которого противоречит требованиям добросовестности и справедливости; В) невозможности использования аналогии закона в случае отсутствия закона,

прямо регулирующего спорные отношения сторон; Г) наличии закона, прямо регулирующего сходные отношения, если применение

его не противоречит существу спорных отношений сторон.

Задание № 1

Назвать 5 правовых актов, не входящих в систему гражданского законодательства и содержащих нормы гражданского права.

Задание № 2

Привести не менее 2 примеров действия гражданско-правовой нормы с обратной силой на нормативный акт и его источник.

Задание № 3

Привести пример легализации обычая делового оборота

Нормативно-правовые акты:

1. Федеральный закон от 14 июня 1994г. № 5 – ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов Палат Федерального Собрания». // Собрание законодательства Российской Федерации 1994г. № 8., Ст. 801.

2. Федеральный закон от 30 ноября 1994г. № 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»». // Российская газета. 8 декабря 1994.

3. Указ Президента Российской Федерации от 26 марта 1992г. № 302 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации» // Собрание актов РФ. 1992. № 1.

4. Указ Президента РФ от 21 января 1993г. № 104 «О нормативных актах центральных органов государственного управления Российской Федерации» // Собрание актов РФ. 1993. № 4. Ст. 301.

5. Указ Президента РФ от 14 февраля 1998 года N 170 «О мерах по повышению эффективности работы, связанной с формированием Свода законов Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации от 16

февраля 1998 г., N 7, ст. 829.

6. Постановление Правительства РФ от 15 апреля 2000 г. N 347 «О совершенствовании законопроектной деятельности Правительства Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации от 24 апреля 2000 г., N 17, ст. 1877.

7. Постановление Верховного Совета РФ от 3 марта 1993 г. N 4604-1 «О некоторых вопросах применения законодательства Союза ССР на территории Российской Федерации» (с изм. и доп. от 30 ноября 1994 г., 26 января 1996 г., 19 марта 1997 г., 30 апреля 1999 г., 7 марта 2001 г., 26 ноября 2001 г.) // Ведомости съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 18 марта 1993 г., N 11, ст. 393.

8. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996г. № 6/8 2О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ 1996. № 9.

Дополнительная литература к теме 2:

1. Антонова Л.И. Локальное правовое регулирование. Л. 1985.

2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения М., 1997 (2-е изд — 1999 г.) (гл. II).

3. Бриксов В.В. О юридической силе кодифицированных федеральных законов // «Журнал российского права» N 8, август 2003 г.

4. Бошно С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // «Журнал российского права», N 1, январь 2003 г.

5. Васецкий Н.А., Краснов Ю.К. Российское законодательство на современном этапе. Государственная Дума в формировании правового пространства России (1994-2003) Издание Государственной Думы РФ, М., 2003.

6. Вахнин И.Г. Особенности формирования обычаев делового оборота в договорной работе // «Законодательство» N 5, май 1999 г.

7. Дозорцев В. А. Один кодекс или два? (нужен ли Хозяйственный кодекс наряду с Гражданским?) В сб.: Правовые проблемы рыночной экономики в Российской Федерации. Труды Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Вып. 57. М., 1994.

8. Зивс С.Л. Источники права. М., 1981

9. Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М.1983.

10. Калмыков Ю.Х. Избранное: труды, статьи, выступления. М., 1998.

11. Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов. 1976.

12. Кучер А.Н. Регулирование торгового оборота в США (проблема унификации законодательства // «Законодательство» 1998, N 7.

13. Комисарова Е.Г. Об основных началах гражданского законодательства // «Журнал российского права» N 5, май 2001 г.

14. Мекка О., Штыкова О. Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений // «Российская юстиция» N 9, сентябрь 2001 г.

15. Новицкий И. В. Источники советского гражданского права. М., 1959.

16. Российское законодательство: проблемы и перспективы. М., 1995.

17. Рахмилович В.А. Гражданское право как предмет законодательной компетенции Российской Федерации и ее субъектов // «Журнал российского права», N 8, август 2003 г.

18. Суханов Е.А. Развитие гражданского законодательства России при переходе к рынку. В кн.: Гражданское право России при переходе к рынку. М., 1995.

19. Суханов Е.А. Гражданский кодекс в хозяйственной практике // «Хозяйство и право» 1997, N 5

20. Сухарев А.Я. Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник. М.: «НОРМА», 2003 г.

21. Туранин В.Ю. Проблемы и перспективы унификации терминологии // «Журнал российского права», N 11, ноябрь 2002 г.

22. Федоров А. Обычаи делового оборота // «Финансовая газета» N 2, январь

2003 г.

Раздел II. Гражданское правоотношение

Тема 3. Понятие, содержание и виды гражданских правоотношений

Понятие гражданского правоотношения. Элементы и структурные особенности гражданского правоотношения.

Содержание гражданского правоотношения. Понятие, содержание и виды субъективных гражданских прав. Понятие, содержание и виды субъективных гражданских обязанностей. Структура гражданского правоотношения. Субъективное

право и правомочие.

Понятие и содержание гражданской правосубъектности.

Состав участников (субъектов) гражданских правоотношений (физические лица, юридические лица, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования). Гражданская правоспособность и дееспособность. Соотношение правоспособности и субъективного гражданского права.

Объекты гражданских правоотношений.

Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. Понятие и виды юридических фактов в гражданском праве. События, действия, сроки. Юридические составы. Значение юридических актов основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений, не предусмотренных гражданским законодательством.

Виды гражданских правоотношений: по характеру содержания – имущественные и неимущественные; по видам участников – абсолютные и относительные; по особенностям осуществления – вещные и обязательственные; по структуре – простые и сложные. Иные классификации.

Контрольные вопросы:

1. Как определяется понятие «гражданское правоотношение»?

2. Каковы особенности гражданского правоотношения по сравнению с другими правоотношениями?

3. Какова структура гражданского правоотношения?

4. Как определяются субъекты гражданских правоотношений, каковы их виды?

5. Что понимают под содержанием гражданского правоотношения?

6. Как определяются субъективное гражданское право и субъективная гражданская обязанность?

7. Как определяются объекты гражданских правоотношений? Каковы их виды?

8. Как классифицируются гражданские правоотношения?

9. Что понимают под неимущественными правоотношениями?

10. Что понимают под абсолютными и относительными правоотношениями?

11. Какие правоотношения считаются вещными, а какие — обязательственными?

12. Что понимают под основанием возникновения и прекращения гражданских правоотношений?

13. Что следует понимать под юридическим фактом?

14. Как классифицируются юридические факты?

15. Что следует понимать под действием и событием, под юридическим поступком, юридическим актом и юридическим составом?

16. Значение юридических актов как основания возникновения, изменения и прекращения правоотношений.

17. Что понимают под правопорождающими, правоизменяющими, правопрекращающими, правовосстанавливающими фактами?

18. Какие факты следует считать кратковременными, а какие фактами-состояниями?

2.2 Правовой обычай как источник права Российской Федерации

Анализируется понятие правового обычая как специфического источника права, рассматриваются основные этапы развития взглядов на его место в системе права, выделяются основные формы и виды закрепления обычая, его достоинства и недостатки.

Нормы права любой правовой системы не существуют сами по себе, они должны быть закреплены формально. Формой внешнего выражения правовых норм являются источники права.

Наиболее древняя форма — правовой обычай — правило поведения, вошедшее в привычку народа и сформировавшееся в результате многократного длительного повторения. Обычай считается правовым, если он признан государством как общеобязательная для исполнения норма права и обеспечивается принуждением государства13.

Это неписаный источник права, многообразие видов которого объясняется «много различием самих местностей обширной страны, на пространстве которой действует обычное право, и которое выразилось даже в поговорке «что деревня, то обычай», а также давностью существования государства, народностей. Одним из наиболее распространенных способов рецепции обычая в качестве источника права выступает фиксация государством данного обычая в каком-либо нормативном акте — санкционирование.

В России обычай был зафиксирован в Русской Правде. Однако едва ли не первое (и единственное) признание его самостоятельной формой со стороны государства мы встречаем только в Наказе Екатерины II: «Весьма худа та политика, которая переделывает законами то, что надлежит переменять обычаями». Но уже в Своде законов 1832 г. говорится, что русское право строится исключительно на положениях, от верховной власти исходящих (т. е. на законе), и только такие положения могут войти в кодифицированный акт русского гражданского права. 14

Интерес к изучению этой формы в России возникает с появлением исторической школы, которая не считала обязательным признание государством источника права.

Можно утверждать, что не только фактически, но и реально нормы обычного права были признаны законом в 40-х гг. XIX в.

Например, Палатами государственных имуществ проводился сбор обычаев и норм, регулирующих порядок наследования у государственных крестьян. Уже ст. 38 Общего положения о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости, разрешала им руководствоваться обычаями в порядке наследования имущества6.

В советском праве обычай, безусловно, упоминался. Однако в СССР он стал лишь средством толкования закона и сохранил значимость в тех немногочисленных случаях, когда сам закон отсылал к обычаю, отводя ему определенную роль. На первый план выходят такие источники права, как нормативный правовой акт, доктрина.

Правовой обычай в современной науке считается неписаным источником права, санкционированным государством правилом поведения, возникающим в результате многократного длительного повторения.

В современном законодательстве эта форма санкционирования встречается нечасто.

Редкость применения такой формы санкционирования обусловлена тем, что в настоящее время, с одной стороны, остается все меньше обычаев, которые еще не превратились в правовые нормы, а с другой — законодателю проще сослаться на возможность применения обычая вообще, чем указывать конкретную традицию, рискуя исключить другие существующие в этой сфере обычаи.

Отсылка к обычаю в законе — вторая форма его санкционирования. Она более распространена не только в российском, но и зарубежном праве.

Следует отметить, что в этом случае обычай как форма права становится элементом системы права, но не утрачивает важного признака — неписаного характера.

Некоторые теоретики выделяют три «степени» данной формы санкционирования. (см. табл. 1)

Таблица 1

Степени санкционирования отсылки к обычаю, как источнику права

№ п/п

Наименование

Санкционирование может носить достаточно общий характер, когда в конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права

Наличие в специальных нормативных актах разрешения законодателя в определенных правоотношениях руководствоваться местными обычаями

Диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, т. е. обычай носит субсидиарный характер

Несмотря на то, что обычай является источником права Российской Федерации, в Конституции РФ он не упоминается (хотя в Конституции прямого указания на действующие источники права вообще не содержится), однако на него ссылаются в других нормативных правовых актах.

Разрешение законодателя руководствоваться местными обычаями содержится, например, в ст. 5 («Обычай делового оборота»), ст. 221 («Обращение в собственность общедоступных для сбора вещей») ГК РФ, ст. 3 («Обычаи морского порта») ФЗ от 8 ноября 2007 г. № 261-ФЗ «О морских портах».

Государство, как мы видим, санкционирует обычай в тех отраслях, в которых уже на протяжении многих десятилетий сложились традиционные правила поведения, характерные для той или иной местности, порта, для тех или иных условий. Эффективнее согласиться с этими правилами, понятными всем участникам данного правоотношения, а потому и соблюдаемыми, чем вмешиваться в устоявшийся обычай. Безусловно, при этом закрепляется принцип непротиворечивости обычая Конституции РФ и другим законам, международным общеправовым принципам.

Субсидиарный характер обычая закреплен в ст. 421 («Свобода договора») ГК РФ, ст. 285 (посвящена применению правил, содержащихся в XVI главе «Об аварии»), ст. 130 («Сталийное время») КТМ РФ. Использование обычая в качестве инструмента заполнения пробела в законодательстве также допускается в тех правоотношениях, которые урегулированы в большей степени привычным способом действия, нежели государством.

Таким образом, обычай обладает достоинствами, благодаря которым его используют как источник права.

В случае несоблюдения обычая наказание следует не только от государства, но и от самого общества (нарушение правовой нормы, как правило, воспринимается обществом менее остро, чем проявление неуважения к обычаю).15

Но, как и любое явление, правовой обычай обладает недостатками, которые объясняют не распространённость этой формы права в законодательстве.

Правовой обычай сочетает в себе не только «правовое воззрение», но и нормы морали, религиозные представления (в обычном праве нередко господствует величайшая путаница понятий, закон обеспечивает господство в праве строгого и единообразного порядка).

Тем не менее в Российской Федерации роль обычая как формы права возрастает.

Это вызвано не только необходимостью выработки теоретических концепций, но и правоприменительной практикой.

Изменяется экономическая система, политический строй и связанный с ними механизм правового регулирования. Все больше внимания уделяется формированию правосознания, соответствующего современному правовому обществу. Сегодня нужно право, регулирующее общественные отношения и способное удовлетворить потребность в справедливости, право, понятное всем и соблюдаемое всеми. Многие исследователи важную роль в этом процессе отводят обычаю. К тому же обычай, сформированный народом, выражает притязания жителей, их основные требования, которые могут служить ориентиром для государства, создающего закон.

Также в современном частном праве государство старается каждому участнику правоотношений предоставить возможность самостоятельно устраивать свою жизнь (разумеется, в рамках дозволенного). Государство уже не может предусмотреть все случаи, на которые будут распространяться конкретные нормы; законодатель создает шаблон, типовую модель, в рамках которой субъекты свободны в своих действиях.

Так, существуют свобода договора, самозащита гражданских прав, альтернативные способы разрешения споров.

Формировавшиеся десятилетиями стандарты поведения теперь не могут не учитываться государством. Становится проще и эффективнее признать обычай источником права, если не равным, то близким по положению к нормативному правовому акту, чем придерживаться позиции «монополии» государства на источники права.

Рассматривая актуальные проблемы применения обычая как формы права в практической деятельности в России, учёные не выработали единого мнения по данной проблеме.

Так, одни авторы склонны относить Россию к славянской правовой семье, другие говорят о постсоциалистической правовой семье.

Ситуация осложняется ещё и тем, что в разные периоды своего исторического развития Россия входила в различные правовые семьи. Соответственно, дискуссия о её нынешней принадлежности к той или иной правовой семье продолжается до сих пор.

Ученые придерживаются мнения, что Россия относится к романо-германской правовой семье, и, следовательно, обычай является одной из форм российского права.

Тем не менее, вышеуказанные изменения ст. 5 ГК РФ, действительно, порождают ряд проблем практического свойства.

Мы можем выделить следующие из них:16

  1. Неприемлемость использования некоторых норм обычного права на всей территории Российской Федерации.

Это значит, что ряд обычно-правовых норм целесообразно применять только на территории определённого региона.

Так, адаты не подлежат применению в Средней полосе России; обычаи Сибири и Дальнего Востока не следует использовать на Северном Кавказе и т.д.;

  1. Противоречия между национальными/этническими обычаями, которых придерживаются стороны;

  2. Отсутствие формальной определённости и письменного закрепления большинства норм обычного права;

  3. Незнание и непонимание обычно-правовых норм практикующими юристами.

Это обусловлено рядом причин, особенно:

  1. огромным количеством разнообразных обычаев;

  2. доминирующим среди юристов-практиков позитивистским типом правопонимания;

  3. не изучением юристами (в том числе администраторами и консультантами юридических клиник) норм обычного права;

  4. разрывом между урбанистическим и сельским образом жизни, т.к. большинство юристов проживает и работает в городах, а обычное право зачастую подразумевает традиционный жизненный уклад, и др.

5) Неопределённость санкции за нарушение норм обычного права.

Обозначенные проблемы подлежат решению, причём преимущественно в процессе осуществления практической юридической деятельности.

Тем не менее, автор выдвигает ряд положений, реализация которых во многом способно облегчить решение указанных проблем:17

  1. Составление сборников норм обычного права.

Данную деятельность могут выполнять как различные государственные и муниципальные органы (в т.ч. специально созданные комитеты, комиссии и т.д.), так и учёные – специалисты в области обычного права и юридической антропологии, теоретики и историки государства и права и др. Кроме того, предлагается поручить запись норм обычного права юридическим клиникам и консультациям, особенно при учреждениях среднего и высшего профессионального образования.

  1. Введение классификации обычаев с их условным разделением на общефедеральные и региональные.

К общефедеральным обычаям предлагается отнести те, которые имеют наиболее общий характер и, соответственно, могут применяться на всей территории Российской Федерации.

Региональные же обычаи могут использоваться исключительно в определённом регионе, т.к. они имеют ярко выраженную национальную, территориальную или какую-либо иную специфику.

Несмотря на обозначенные проблемы, обычай обладает мощным медиативным ресурсом. Он изначально нацелен на достижение сторонами мирового соглашения, не доведение дела до судебного разбирательства. Применение обычая действительно во многом способствует разгрузке судов (особенно судов общей юрисдикции), значительному снижению количества поступающих в них исковых заявлений.

Помимо того, необходимо учитывать, что разработка проблематики обычая в российском праве и поиск эффективных способов её разрешения окончательно не завершены.

Вышеуказанные изменения, внесённые в ст. 5 ГК, продиктованы определёнными соображениями законодателя. Как следует из Пояснительной записки, данная новелла введена в том числе в целях унификации законодательства, поскольку в ряде международных договоров, в том числе заключённых Российской Федерацией, обычай указан в качестве формы/источника гражданского права.

Кроме того, данное изменение способно устранить терминологическую путаницу, существующую в действующем законодательстве применительно к обычаям, используемым в предпринимательской деятельности (в этой сфере также существуют такие понятия, как «торговый обычай», «обычай делового оборота»)18. Также необходимо отметить, что рассмотренные изменения, внесённые в ГК, соответствуют международным договорам, в которых участвует Российская Федерация.

Так, например, согласно п.1 ст.9 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. В п.2 этой же статьи зафиксировано, что при отсутствии договорённости об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

Подводя итоги осуществлённому нами исследованию, следует отметить, что внесение изменений в ст. 5 ГК представляется закономерным и необходимым. Усиление значения обычая, увеличение объёма регулируемых им правоотношений и широкое применение обычая как формы права представляются эффективными способами решения ряда проблем. Прежде всего, это способствует значительной разгрузке судов общей юрисдикции – доказательством тому служит опыт зарубежных государств.

Применение обычая также способствует повышению уровня правосознания и правовой культуры общества и даже снижению уровня коррупции, поскольку участники правоотношений практически не взаимодействуют с органами и должностными лицами государственной власти.

Юридические клиники и консультации могут и должны сыграть определённую роль в данных процессах, поскольку зачастую они осуществляют не только консультативную, но также просветительскую и медиативную деятельность. Вследствие национальных, культурных, религиозных и прочих особенностей Юга России деятельность юридических клиник в данном регионе (как в целом, так и по отдельным направлениям) может стать в этом отношении прогрессивной и экспериментальной, способствовать выявлению возникающих проблем и выработке способов их решения.

4. Обычай делового оборота и общепризнанные принципы и нормы международного права как источники российского предпринимательского права

Обычай делового оборота – это сложившиеся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычаи делового оборота применяются в случаях прямо, указанных в законодательстве. Отсылки к обычаям делового оборота содержатся в ряде статей ГК РФ (309, 311, 314, 315, 474 и др.).

Правовой обычай создается в результате сложения двух элементов: внутреннего, т.е. соблюдения сложившегося правила участниками гражданского оборота, и внешнего — в результате придания обязательной силы путем прямого указания об этом в правовых нормах. Следовательно, для того, чтобы стать источником права, обычай должен быть санкционирован государством.

Обычай делового оборота следует отличать от обыкновения. Обычай существует независимо от сторон, заключающих договор, и применяется в качестве общего правила (если стороны не договорились об ином или иное не установлено в законе), в то время как деловые обыкновения применяются, если в договоре стороны прямо договорились об этом либо если договор позволяет предложить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Деловое обыкновение – это подразумеваемое условие договора. Если такого условия в договоре нет, обыкновение не учитывается как обязательное правило.

Одним из видов источников российского предпринимательского права являются также общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ. В числе международных документов, регулирующих предпринимательскую деятельность, можно назвать:

1) Конвенцию о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом 1956 г.;

2) Конвенцию о договоре международной купли-продажи товаров 1980 г.

3) Конвенцию о договоре международных переводных векселях и международных простых векселях 1988 г.;

4) Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА);

5) Евразийская патентная конвенция 1994 г. и др.

Вопросы соотношения международных и внутренних источников предпринимательского права решаются в соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ имеют приоритет по отношению к нормам национального законодательства.

5. Особенности применения источников предпринимательского права

предпринимательский право источник акт

Правовые нормы, регулирующие предпринимательские отношения, реализуются в процессе правоприменительной деятельности. Правоприменение – это разрешение определенной конфликтной правовой ситуации в результате анализа и применение источников предпринимательского права к конкретным обстоятельствам, возникающим в процессе предпринимательской деятельности, и в результате – вынесение решения по конкретному делу. Обычно под применением права понимается властная деятельность компетентных органов, имеющая своей целью обеспечить адресатам правовых норм реализацию принадлежащих им прав и обязанностей, а также гарантировать контроль за данным процессом.

Применение источников предпринимательского права предполагает прежде всего выяснение допустимости применения определенной правовой нормы. Для этого необходимо удостовериться, соответствует ли данная норма Конституции России и федеральным законам. Если правовая норма вступает в противоречие с конституционными нормами, она не может применяться. Согласно положениям гл. XIII Федерального конституционного закона «О Конституционном суде Российской Федерации» при рассмотрении дела в любой инстанции суд, придя к выводу о несоответствии Конституции РФ закона, примененного или подлежащего применению в данном деле, обращается в Конституционный Суд с запросом о проверке конституционности данного закона.

Если Конституционный Суд установит при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, он принимает решение в соответствии с законом (ч. 2 ст. 120 Конституции РФ).

Применение законодательства о предпринимательстве имеет определенные особенности, обусловленные той особой ролью в регулировании товарно-денежных отношений с участием предпринимателей, которая отводится Гражданскому кодексу.

В соответствии с п. 2 ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Кодексу. Эта норма направлена на обеспечение единства и согласованности гражданского законодательства.

Особое значение при применении источников предпринимательского права имеет предусмотренный Конституцией РФ конституционный правовой режим стабильности условий хозяйствования, выводимый из ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 34 и ст. 57 Конституции РФ. Первое упоминание об этом режиме содержалось в определении Конституционного Суда РФ от 1 июля 1999 г. № 111-0 по жалобе гражданина Варганова. Данный конституционно-правовой режим предполагает, что законодатель не вправе подрывать юридическую безопасность (определенность) и предсказуемость условий хозяйствования.

Юридическая безопасность — это широкая концепция, стержнем которой является предсказуемость, означающая отсутствие обратной силы вновь принимаемых законов, защиту закрепленных прав и реализацию законных ожиданий.

В п. 2 ст. 23 ГК РФ предусмотрено, что деятельность крестьянского (фермерского) хозяйства осуществляется без образования юридического лица. После вступления в силу части первой ГК с 1 января 1995 г. на практике возник вопрос о правовом статусе крестьянских хозяйств, созданных в соответствии с Законом РСФСР от 22 ноября 1990 г. № 348-1 «О крестьянском (фермерском) хозяйстве, которые признавались юридическими лицами. По мнению одних авторов, после вступлению в силу части первой ГК все ранее созданные крестьянские хозяйства – юридические лица автоматически утратили этот статус и должны рассматриваться как предпринимательская деятельность без образования юридического лица. Однако с учетом принципа юридической безопасности автоматически права юридического лица не утрачиваются, и пока не изменения правового статуса крестьянского хозяйства не зарегистрированы в установленном порядке, оно должно продолжать оставаться юридическим лицом.

В целях пресечения незаконной практики обязывания крестьянских хозяйств, созданных как юридические лица, к изменению их правового статуса Министерство юстиции РФ подготовило разъяснение от 30 апреля 1999 г., в котором сказано, что предельные сроки для приведения правового статуса крестьянских (фермерских) хозяйств, созданных до введение в действие гл. 4 ГК, в соответствии с положениями ГК никакими федеральными законами не установлены.

Определенной спецификой обладают правила применения правовых норм, содержащихся в нормативных постановлениях Правительства РФ и ведомственных нормативных актах. Постановления Правительства РФ, содержащие правовые нормы, которые регулируют предпринимательские отношения, могут быть изданы только на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ (ч. 1 ст. 115 Конституции России). Как отмечается в Постановлении Конституционного Суда РФ от 22 ноября 2001 г. по делу о проверке конституционности п. 2 ст. 16 Закона Российской Федерации «О сертификации продукции и услуг», поскольку Правительство РФ осуществляет меры по обеспечению прав и свобод граждан (п. «е» ч. 1 ст. 114 Конституции РФ) и действует на основании и во исполнение федеральных законов (ч. 1 ст. 115 Конституции РФ, ст. 2 и 3 Федерального конституционного закона «О Правительстве Российской Федерации»), ни оно само, ни другие органы исполнительной власти не вправе устанавливать не предусмотренные федеральным законом обязанности и обременения, ограничивающие конституционные права и свободы граждан.

В силу п. 7 ст. 3 ГК РФ органы исполнительной власти могут издавать акты, регулирующие в числе прочих предпринимательские отношения в случаях и пределах, предусмотренных Кодексом, другими законами и иными правовыми актами. При этом ведомственные нормативные акты подлежат государственной регистрации в соответствии с установленным порядком. Верховный Суд РФ признает незаконным и не подлежащим применению со дня издания ведомственный нормативный акт, не зарегистрированный в установленном порядке в Министерстве юстиции РФ. Как указал Верховный Суд РФ, государственной регистрации подлежать нормативные акты министерств и ведомств РФ, затрагивающие права и законные интересы граждан или имеющие межведомственный характер, независимо от срока действия (постоянные или временные) и содержащихся в них сведений.