Нетипичные нормы права

Книга: Теория государства и права: Учебник / Скакун О.Ф.

Кроме указанных видов общих норм права являются так называемые специализированные (такие, что обеспечивают, или производные) нормы. Это — нетипичные правовые предписания, то есть распоряжение «нестандартного» характера, в которых отсутствуют те или иные свойства, признаки, объективно присущие классической модели нормы права.

Признаки специализированных норм:

1. Имеют субсидиарный, то есть вспомогательный характер, помогают основным нормам добавить праву вивершеність и полноту;

2. Сами не регулируют общественные отношения и как бы присоединяются к регулятивным и охранительным нормам, образуя вместе с ними единый регулятор. Поэтому относительно основных норм эти нормы квалифицируются как дополнительные,

3. Образуются на основе «первичных», «исходных» норм, но содержат в себе дополнительно другие распоряжения (впитывают новые регулятивные качества) с целью охвата новой группы общественных связей. По характеру образования они являются производными от основных норм.

Каковы причины создания специализированных норм права? — Необходимость в законодательном охвате новых видов общественных отношений через сложившуюся и проверенную на практике систему правового регулирования и возможность их охвата в полном объеме без каких-либо принципиальных противоречий с ранее принятыми нормами (объективный момент).

Убежденность законодателя в целесообразности развивать, расширять действующие нормы путем внесений в них изменений и дополнений, а не разрабатывать принципиально новые нормы (субъективный момент).

Создание специализированных (вспомогательных, или производных) правовых норм позволяет логически согласовать весь нормативный массив, избежать в нем противоречий и пробелов.

Схематично пути (стадии) разработки специализированных норм можно представить таким образом.

1. Идея -» норма -» отношения: здесь специализированные нормы направлены на совершенствование сложившихся общественных отношений, уже урегулированных в определенной степени правом;

2. Отношения -» идея -» норма: здесь необходимо охватить специализированными нормами устоявшиеся общественные отношения, не урегулированные правовыми нормами.

Следует учесть, что составление текста специализированного (вспомогательной, или производной) правовой нормы невозможно без изменений, дополнений гипотезы или (и) диспозиции основной (первичной, исходной) нормы права. В гипотезе указываются новые условия действия нормы. В диспозиции определяются другие правила поведения, которые отличаются от диспозиции основной (первичной, исходной) правовой нормы.

Специализированные нормы отмежевываются друг от друга в зависимости от целевого назначения, выполняемого в процессе правового регулирования.

Различают следующие специализированные нормы:

Загальноза-кріпні нормы, или нормы-начала

Учредительные нормы, или нормы-принципы

Прогностические нормы, или нормы-цели

Декларативные нормы, или нормы-объявления

Дефінітивні нормы, или нормы-дефиниции

Загальнозакріпні нормы, или нормы-начала — нормы, содержащие положения, которые закрепляют первичные основы общественного и государственного строя; в обобщенном виде выражают определенные элементы регулируемых отношений. Развитие этой разновидности норм связан с ростом законодательной культуры, законодательных обобщений, с «вынесением за скобки» некоторых общих моментов. Например, нормы общей части уголовного права указывают на определенные одинаковые признаки преступления, наказания, условия освобождения от наказания и др. Загальнозакріпні нормы нередко совпадают с фундаторськими (учредительными) нормами.

Учредительные нормы, или нормы-принципы — нормы, в которых сформулированы неоспоримые требования общего характера, касающиеся всех или большинства институтов или норм отрасли права. Например, нормы-принципы функционирования социально-экономического и общественно-политического строя, взаимоотношения государства и личности. Так, нормой-принципом является ст.З Конституции Украины, которая провозглашает: «Человек, его жизнь и здоровье, честь и достоинство, неприкосновенность и безопасность признаются в Украине наивысшей социальной ценностью».

Прогностические нормы, или нормы-цели, нормы, которые содержат прогнозы развития государственного или общественно-политического строя. Нормы-цели можно считать разновидностью фундаторських норм. Вместе они служат нормами-эталонами, которые позволяют установить соответствие целей и средств конкретных правовых предписаний объективным закономерностям общественного развития. Например, ст. 1 Конституции Украины гласит: «Украина является суверенным и независимым, демократическим, социальным, правовым государством».

Декларативные нормы, или нормы-объявления — нормы, которые содержат положения программного характера, нормативные объявления.

Дефінітивні нормы, или нормы-дефиниции (определения) — нормы, которые содержат определения правовых категорий и понятий. Например, понятие юридического лица, преступления, соглашения и др. Такие определения имеют общеобязательное значение. Так, в ст. Из Закона Украины «Об обращениях граждан» указывается: обращение — изложенные в письменной или устной форме предложения (замечания), заявления (ходатайства) и жалобы.

Среди специализированных норм следует выделить:

оперативные,

или нормы-инструменты

коллизионные,

или нормы-арбитры

их специфика заключается в том, что они являются нормами о нормах: Оперативные нормы, или нормы-инструменты — нормы, роль которых выражается в установлении даты поступления (изменения, прекращения) нормативно-правового акта в силу, в его распространении на новый круг общественных отношений, на новый срок. Они имеют название «оперативных», потому что обеспечивают регулирование общественных отношений оперативным путем: не через издание новых регулятивных норм, а через принятие нормативно-правовых актов, их изменение, дополнение, отмена, распространение сферы и срока действия, то есть регулируют их движение.

Коллизионные нормы, или нормы-арбитры — нормы, которые в случае наличия противоречия между отдельными нормативными актами с того самого предмета регулирования, должны применяться в данном случае, то есть это нормы, регулирующие выбор нормы.

Они призваны решать коллизии (конфликты норм, связанные с особенностями регулирования тех же общественных отношений различными правовыми актами):

1) между конституцией и другими нормативно-правовыми актами; между законами и подзаконными актами; между актами того самого органа, изданными в разное время; между общим и специальным актом;

2) в унитарном государстве с автономными образованиями, наделенными правотворческими полномочиями — между общегосударственными актами и актами автономного образования (например, Украины и Автономной Республики Крым); в федеративном государстве-между загальнофедеральними актами и актами субъектов федерации (например, Российской Федерации и Татарстана);

3) между различными государствами.

В основном коллизионные нормы входят в состав международного частного права (например, является коллизионный механизм регулирования внешнеэкономических договоров).

Коллизионные нормы имеют следующие структурные элементы:

гипотеза (объем)

диспозиция (привязка)

— указывает на общественные отношения, которые им регулируются

— указывает на национальное законодательство, которое должно применяться при решении дел в рамках данных общественных отношений

Привязки коллизионных норм определяются по принципам:

— «собственному закону» (закон гражданства и др.);

— «закона местонахождения вещи»;

— «закона, выбранного лицами, вступающими в соглашение»;

— «закон места совершения акта» (закон места совершения договора; закон места совершения сделки; закон места совершения обязательства; закон места совершения правонарушения, закон суда и др.).

Покажем все виды норм права на схеме:

Виды норм права

Регулятивные:

Охранные

разрешительные (что предоставляют правомочия); запрещающие обязывающие.

Специализированные (обеспечивающие, или производные):

— загальнозакріпні (нормы-начала); — учредительные (нормы-принципы); — прогностические (нормы-цели); — декларативные (нормы-объявления); — дефінітивні (нормы-дефиниции);

• оперативные (нормы-инструменты); • коллизионные (нормы-арбитры).

Книга: Теория государства и права: Учебник / Скакун О.Ф.

1. Теория государства и права: Учебник / Скакун О.Ф.
2. СОДЕРЖАНИЕ
3. Раздел И. ВСТУПЛЕНИЕ В ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА Глава 1. ПОНЯТИЕ И СИСТЕМА ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ § 1. Понятие и признаки юридической науки
4. § 2. Объекты, предмет, метод, функции юридической науки
5. § 3. Юриспруденция как система юридических наук
6. Глава 2. ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА КАК ФУНДАМЕНТАЛЬНАЯ НАУКА § 1. Возникновение общей теории государства и права
7. § 2. Предмет теории государства и права
8. § 3. Функции теории государства и права
9. § 4. Метод теории государства и права
10. § 5. Теория государства и права в системе общественных наук
11. § 6. Теория государства и права в системе юридических наук
12. Раздел II ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА Глава ИЗ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ГОСУДАРСТВА § 1. Основные теории происхождения государства
13. § 2. Общие закономерности возникновения государства
14. § 3. Признаки государства, отличающие его от социальной (публичной) власти первобытнообщинного строя
15. § 4. Особенности возникновения государств у разных народов мира
16. Глава 4 ГОСУДАРСТВЕННАЯ ВЛАСТЬ И ГОСУДАРСТВО § 1. Понятие власти. Соотношение политической и государственной власти, государственной власти и государства
17. § 2. Понятие и признаки государства
18. § 3. Сущность государства
19. § 4. Суверенитет государства и его соотношение с суверенитетом народа и суверенитетом нации
20. § 5. Функции государства
21. § 6. Типология государств
22. § 7. Некоторые научные концепции современного государства
23. Глава 5 ГОСУДАРСТВО В ПОЛИТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЕ ОБЩЕСТВА § 1. Гражданское общество и государство
24. § 2. Политическая система общества И государство
25. § 3. Правовые формы взаимоотношений государства и общественного объединения
26. § 4. Правовые формы взаимоотношений государства и коммерческой корпорации
27. § 5. Относительная самостоятельность государства
28. Глава 6 ФОРМА ГОСУДАРСТВА § 1. Понятие и структура формы государства. Виды форм государственного правления
29. § 2. Классификация форм государственного устройства
30. § 3. Виды форм государственного (политического) режима
31. Глава 7 МЕХАНИЗМ И АППАРАТ ГОСУДАРСТВА § 1. Механизм государства
32. § 2. Аппарат государства. Орган государства. Институт государства
33. § 3. Принципы организации и деятельности государственного аппарата
34. § 4. Виды органов государства. Разделение властей как принцип организации работы государственного аппарата
35. § 5. Общая характеристика трех ветвей власти: законодательной, исполнительной, судебной
36. § 6. Система «сдержек и противовесов» органов законодательной, исполнительной и судебной власти
37. § 7. Управление в административно-территориальных единицах. Местное самоуправление
38. § 8. Профессиональная и государственная служба.
39. § 9. Служба в органах внутренних дел
40. Глава 8 ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ОРГАНЫ ВЛАСТИ В УКРАИНЕ § 1. Высший представительный орган государственной власти
41. § 2. Глава государства
42. § 3. Высший исполнительный орган власти
43. § 4. Представительные органы власти на местах
44. § 5. Исполнительные органы власти на местах
45. § 6. Судебные органы власти
46. § 7. Правоохранительные и контрольно-надзорные органы
47. § 8. Роль органов внутренних дел в механизме правового государства
48. § 9. Министерство юстиции и Высший совет юстиции
49. Глава 9 СОЦИАЛЬНАЯ ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО § 1. История идеи о правовом и социальном государстве
50. § 2. Понятие и признаки социального правового государства
51. § 3. Личность и государство
52. Раздел III ТЕОРИЯ ДЕМОКРАТИИ. ПРАВА ЧЕЛОВЕКА Глава 10 ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О ДЕМОКРАТИИ § 1. Понятие и признаки демократии
53. § 2. Функции и принципы демократии
54. § 3. Формы и институты демократии
55. § 4. Демократия и самоуправление
56. § 5. Демократия как общечеловеческая ценность
57. § 6. Демократия и права социальных меньшинств (меньшинств)
58. Глава 11 ПРАВА ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА § 1. История идеи прав человека. Теория трех поколений прав человека
59. § 2. Основные права человека и гражданина. Международные стандарты в области прав человека
60. § 3. Система основных прав и свобод человека и гражданина
61. § 4. Система обязанностей человека и гражданина
62. § 5. Система прав ребенка
63. § 6. Система гарантий прав, свобод и обязанностей человека и гражданина в демократическом государстве
64. § 7. Социально-правовой механизм обеспечения (реализации, охраны и защиты) прав человека
65. § 8. Международная защита прав человека
66. § 9. Роль органов внутренних дел в обеспечении прав и свобод человека
67. Глава 12 ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ ДЕМОКРАТИИ
68. § 1. Пролетарская (социалистическая) теория демократии
69. § 2. Теория «плюралистической демократии»
70. § 3. Теория элитарной демократии
71. § 4. Теория демократии партисипаторної
72. § 5. Теория корпоративной демократии
73. § 6. Теория «компьютерной демократии»
74. Раздел IV ТЕОРИЯ ПРАВА Глава 13 ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О ПРАВЕ § 1. Термин «право»
75. § 2. Происхождение права
76. § 3. Признаки, отличающие нормы права от норм поведения в первобытном обществе
77. § 4. Основные юридические источники формирования права у разных народов мира
78. § 5. Современные концепции правопонимания
79. § 6. Понятие и признаки права
80. § 7. Сущность права
81. § 8. Принципы права
82. § 9. Функции права
83. § 10. Ценность права
84. § 11. Соотношение права и закона
85. § 12. Соотношение национального и международного права
86. § 13. Право, экономика, политика: их взаимосвязь и взаимовлияние
87. Глава 14. ПРАВОВАЯ СИСТЕМА ГОСУДАРСТВА И СИСТЕМА ПРАВА. СИСТЕМА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СИСТЕМАТИЗАЦИЯ НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО МАТЕРИАЛА § 1. Понятие и структура правовой системы
88. § 2. Понятие, основные признаки и структура системы права
89. § 3. Предмет и метод правового регулирования как основы формирования системы права
90. § 4. Публичное и частное право
91. § 5. Отрасль права
92. § 6. Институт и подотрасль права
93. § 7. Система законодательства. Соотношение системы права и системы законодательства
94. § 8. Понятие отрасли и института законодательства. Причины расхождения некоторых отраслей права и отраслей законодательства
95. § 9. Структура системы законодательства. Виды отраслей законодательства
96. §10. Понятие и формы систематизации нормативно-правовых актов
97. Глава 15 НОРМЫ ПРАВА В СИСТЕМЕ СОЦИАЛЬНЫХ НОРМ § 1. Понятие, признаки и виды социальных норм, их соотношение с техническими нормами
98. § 2. Нормы морали и нормы права: их связь и взаимодействие
99. § 3. Нормы-обычаи и нормы права
100. § 4. Корпоративные нормы и нормы права
101. § 5. Понятие и признаки нормы права
102. § 6. Виды норм права
103. § 7. Специализированные (нетипичные) нормы права
104. § 8. Структура нормы права и нормы-предписания
105. § 9. Классификация структурных элементов нормы права по степени определенности и составом
106. §10. Способы (формы) изложения норм права в статьях нормативно-правового акта
107. Глава 16 ПРАВОТВОРЧЕСТВО § 1. Понятие правотворчества, его отличие от законотворчества
108. § 2. Принципы и функции правотворчества
109. § 3. Стадии правотворческого процесса
110. § 4. Виды и формы правотворчества государства
111. § 5. Виды правотворчества гражданского общества
112. § 6. Судебная правотворчество — особый вид правотворчества
113. § 7. Юридические источники (формы) права
114. Глава 17. ПРАВОВОЙ АКТ. НОРМАТИВНО-ПРАВОВОЙ АКТ. МЕЖДУНАРОДНЫЙ ДОГОВОР § 1. Правовой акт
115. § 2. Понятие нормативно-правового акта и его отличие от других правовых актов
116. § 3. Виды нормативно-правовых актов
117. § 4. Понятие и признаки закона
118. § 5. Законодательный процесс
119. § 6. Виды законов
120. § 7. Конституция — основной закон гражданского общества и государства
121. § 8. Действие нормативно-правового акта во времени
122. § 9. Действие нормативно-правового акта в пространстве и по кругу лиц
123. § 10. Понятие подзаконного нормативно-правового акта.
124. §11. Ведомственный акт
125. § 12. Подзаконный нормативный акт органа местного самоуправления. Подзаконный нормативный акт местного органа исполнительной власти
126. § 13. Подзаконный нормативный акт государственного предприятия, учреждения, организации. Подзаконный нормативный акт коммерческой организации
127. § 14. Международный договор
128. Глава 18 ПРАВООТНОШЕНИЯ. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ § 1. Понятие и признаки правоотношений
129. § 2. Состав (структура) правоотношения
130. § 3. Предпосылки возникновения правоотношения
131. § 4. Субъективное право и субъективная обязанность как основное юридическое содержание правоотношений
132. § 5. Субъекты правоотношений
133. § б. Правосубъектность физических лиц
134. § 7. Правосубъектность юридических лиц
135. § 8. Компетенция государственного органа как выражение его специальной правосубъектности
136. § 9. Объекты правоотношений
137. § 10. Виды правоотношений
138. §11. Юридический факт. Фактический (юридический) состав
139. §12. Презумпции
140. § 13. Правоотношения, возникающие при исполнении обязанностей
141. Глава 19 ПРАВОВОЙ СТАТУС ЛИЧНОСТИ, НАРОДА, ГОСУДАРСТВА § 1. Правовой статус личности
142. § 2. Правовой статус народа
143. § 3. Правовой статус государства
144. Глава 20 РЕАЛИЗАЦИЯ НОРМ ПРАВА. ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ § 1. Понятие и основные формы реализации норм права
145. § 2. Понятие и признаки правоприменения
146. § 3. Основные стадии применения норм права
147. § 4. Основные требования правильного применения норм права
148. § 5. Понятие и признаки акта применения норм права
149. § 6. Виды актов применения норм права
150. § 7. Пробелы в праве и способы их устранения.
151. Глава 21 ТОЛКОВАНИЕ НОРМ ПРАВА § 1. Понятие толкования норм права
152. § 2. Способы (методы) толкования норм права
153. § 3. Виды толкования норм права по субъектам
154. § 4. Виды толкования норм права по объему их содержания
155. § 5. Акт толкования норм права
156. Глава 22. ПРАВОВОЕ И ПРАВОМЕРНОЕ ПОВЕДЕНИЕ. ПРАВОНАРУШЕНИЕ § 1. Понятие, признаки и виды правового поведения
157. § 2. Правомерное поведение. Причины нестабильности правомерного поведения
158. § 3. Состав и виды правомерного поведения
159. § 4. Понятие и признаки правонарушения
160. § 5. Состав правонарушения
161. § 6. Виды правонарушений. Правопорушність
162. § 7. Злоупотребление правом
163. Глава 23 ЮРИДИЧЕСКАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ § 1. Понятие и признаки юридической ответственности
164. § 2. Принципы и функции юридической ответственности
165. § 3. Виды юридической ответственности в зависимости от отраслевой структуры права
166. § 4. Основания и стадии юридической ответственности
167. § 5. Правонарушения и юридическая ответственность сотрудника органов внутренних дел
168. Глава 24 ЗАКОННОСТЬ. ПРАВОПОРЯДОК § 1. Понятие законности
169. § 2. Принципы законности
170. § 3. Требования законности
171. § 4. Гарантии законности
172. § 5. Понятие правопорядка
173. § 6. Функции и принципы правопорядка
174. § 7. Государственная дисциплина
175. Глава 25 ПРАВОСОЗНАНИЕ. ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА § 1. Понятие и структура правосознания
176. § 2. Классификация форм правосознания по субъектам и глубине отражения правовой действительности
177. § 3. Функции правосознания. Роль правосознания в процессе правотворчества и правореалізації
178. § 4. Правовая культура: связь с общей культурой. Виды правовой культуры
179. § 5. Правовая культура общества
180. § 6. Правовая культура личности
181. § 7. Профессиональная правовая культура
182. § 8. Структура правовой культуры общества
183. § 9. Профессиональное правосознание и правовая культура сотрудников органов внутренних дел
184. Глава 26 ПРАВОВОЕ ВОСПИТАНИЕ. ПРАВОВОЙ ВСЕОБУЧ § 1. Понятие, признаки и функции правового воспитания
185. § 2. Система и механизм правового воспитания. Правовая воспитанность
186. § 3. Правовое всеобщее обучение (правовой всеобуч)
187. § 4. Правовой нигилизм: истоки и пути преодоления
188. Глава 27 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ И ЕГО МЕХАНИЗМ. ЮРИДИЧЕСКАЯ ТЕХНИКА § 1. Понятие правового регулирования и его отличие от правового воздействия
189. § 2. Сфера, основные направления и пределы правового регулирования
190. § 3, Виды, способы и типы правового регулирования
191. § 4. Механизм правового регулирования
192. § 5. Элементы механизма правового регулирования и их назначение
193. § 6. Стадии механизма правового регулирования
194. § 7. Правовые формы деятельности государства как средство функционирования механизма правового регулирования
195. § 8. Юридическая техника
196. Раздел V. ОСНОВНЫЕ ТИПЫ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ МИРА (ОБЩЕЕ СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ) Глава 28. ПРЕДМЕТ ОБЩЕГО СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ. ПОНЯТИЕ ТИПА И ТИПОЛОГИИ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ МИРА
197. § 1. Предмет и объекты анализа науки общего сравнительного правоведения.
198. § 2. Понятие типа (семьи) правовой системы
199. § 3. Классификация правовых систем мира
200. § 4. Основные типы и подтипы (групп
201. § 5. Место правовой системы Украины
202. Глава 29 РОМАНО-ГЕРМАНСКИЙ ТИП ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ § 1. Понятие романо-германского типа правовой системы
203. § 2. Формирование романо-германского типа правовой системы
204. § 3. Система права и ее структура
205. § 4. Нормативно-правовой акт (закон) в системе источников права
206. § 5. Делегированное правотворчество
207. § 6. Правотворчество субъектов федерации
208. § 7. Правовой обычай
209. § 8. Правовая доктрина
210. § 9. Принципы права
211. § 10. Роль судебной практики
212. §11. Кодификация
213. Глава 30 АНГЛО-АМЕРИКАНСКИЙ ТИП ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ Часть И ПРАВОВАЯ СИСТЕМА АНГЛИИ § 1. Понятие англо-американского типа правовой системы
214. § 2. Общее право Англии
215. § 3. Право справедливости
216. § 4. Судебный прецедент в системе источников права
217. § 5. Правовой обычай
218. § 6. Правовая доктрина
219. § 7. Принципы права
220. § 8. Система английского права
221. § 9. Норма права
222. §10. Действие прецедентной нормы во времени и пространстве
223. § 11. Закон в английской правовой системе. Соотношение закона и прецедента
224. § 12. Делегированное правотворчество Англии
225. § 13. Юридическая терминология стран общего права
226. § 14. Судебная система Англии
227. Часть II ПРАВОВАЯ СИСТЕМА США § 1. Влияние английского права на становление правовой системы США
228. § 2. Специфические черты американской правовой системы (в сравнении с английским)
229. § 3. Судебная система США
230. Часть III. ДРУГИЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ ЕВРОПЕЙСКОГО И ПОЗАЄВРОПЕЙСЬКОГО ПРАВА АНГЛО-АМЕРИКАНСКОГО ТИПА § 1. Своеобразие правовой системы Шотландии
231. § 2. Общая характеристика правовой системы Ирландии
232. § 3. Основные черты правовой системы Канады
233. § 4. Особенности правовой системы Австралии
234. § 5. Характерные черты правовой системы Новой Зеландии
235. Глава 31 СМЕШАННЫЙ (ГИБРИДНЫЙ) ТИП ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ Часть. ПІВШЧНОЄВРОПЕЙСЬКА (СКАНДИНАВСКАЯ) ГРУППА ПРАВОВЫХ СИСТЕМ § 1. Понятие смешанного типа правовой системы
236. § 2. Общая характеристика скандинавской группы правовых систем
237. § 3. Источники (формы) права скандинавских стран
238. § 4. Система права. Кодификация
239. § 5. Унификация права скандинавских стран и ее влияние на правовые системы стран Балтии
240. Часть II ЛАТИНОАМЕРИКАНСКАЯ ГРУППА ПРАВОВЫХ СИСТЕМ § 1. Общая характеристика латиноамериканской группы правовых систем
241. § 2. Основные черты правовых систем стран Латинской Америки
242. Глава 32 РЕЛИГИОЗНО-ТРАДИЦИОННЫЙ ТИП ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ Часть И РЕЛИГИОЗНО-ОБЩИННАЯ ГРУППА ПРАВОВЫХ СИСТЕМ 1.1. МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО
243. § 1. Понятие религиозно-традиционного типа правовой системы
244. § 2. Понятие мусульманского права
245. § 3. Возникновение и развитие мусульманского права
246. § 4. Источники мусульманского права
247. § 5. Система мусульманского права и ее структура
248. § 6. Норма мусульманского права
249. § 7. Мусульманское право в современных правовых системах: общая характеристика
250. § 8. Мусульманско-правовая доктрина
251. § 9. Принципы права
252. § 10. Правовой обычай
253. § 11. Закон. Кодификация
254. § 12. Особенности судебной системы
255. 1.2. ИНДУССКОЕ ПРАВО § 1. Понятие индусского права
256. § 2. Религиозные и идеологические источники индусского права
257. § 3. Правовой обычай, закон и судебный прецедент
258. § 4. Эволюция индусского права. Влияние английской системы права
259. § 5. Индусское право в правовой системе современной Индии
260. Часть II ДАЛЬНЕВОСТОЧНАЯ ГРУППА ПРАВОВЫХ СИСТЕМ 2.1. КИТАЙСКОЕ ПРАВО § 1. Общая характеристика дальневосточной группы правовых систем
261. § 2. Понятие китайского права и философско-нравственные источники его формирования
262. § 3. Источники права
263. § 4. Термин «право». Отношение к субъективного права
264. § 5. Система права. Норма права
265. § 6. Кодификация
266. 2.2. ЯПОНСКОЕ ПРАВО § 1. Понятие японского права и особенности его формирования
267. § 2. Источники права современной Японии
268. § 3. Система права современной Японии
269. § 4. Закон. Кодификация
270. Часть III ОБЫЧНО-ОБЩИННАЯ ГРУППА ПРАВОВЫХ СИСТЕМ 3.3. ОБЫЧНОЕ ПРАВО АФРИКИ И МАДАГАСКАРА § 1. Общая характеристика обычно-общинной группы правовых систем
271. § 2. Основные черты обычного права
272. § 3. Обычное право и суды в условиях колонизации стран Африки
273. § 4. Обычное право в современных правовых системах Африки и Мадагаскара

На предыдущую


Нетрадиционные
источники
права: нормативный
договор, правовой
обычай, судебный
прецедент

6. Нетрадиционные источники права: нормативный договор, правовой обычай, судебный прецедент.

Юридический прецедент.

Юридический прецедент – это решение государственного органа (судебного или административного) по конкретному юридическому делу, имеющее обязательное значение нормы права при разрешении аналогичных дел в дальнейшем.

Таким образом, юридический прецедент – своего рода » эталон «, «клише» для разрешения спора, созданный не правотворческим органом, а непосредственно судьей во время осуществления им процесса отправления правосудия. По образу и подобию данного решения должны рассматриваться впоследствии сходные юридические ситуации и другими судьями.

Таково классическое понимание юридического прецедента, хотя практика применения прецедентов в различных странах неодинакова. Этот вопрос будет освещен ниже.

Юридический прецедент является источником права в тех странах, которые признают его таковым. Это один из наиболее распространенных источников права в мире. Страны, опирающиеся на юридический прецедент как на основной источник права, относятся к системе общего права. Среди них Великобритания, Соединенные Штаты Америки, Новая Зеландия, Канада. Родиной юридического прецедента по праву считается Англия.

В современном мире отсутствуют правовые системы, основанные только на юридическом прецеденте как источнике права. Однако законы, которыми располагают судьи в странах общей системы права, носят настолько обобщенный характер, что на основе только лишь этих законов решить конкретное юридическое дело не всегда представляется возможным.

В разных странах даже одной правовой семьи (семьи общего права) юридический прецедент применяется по-разному.

В Англии, например, практика применения прецедента связана следующими правилами:

решения, вынесенные Палатой лордов, обязательны для всех судов;

решения, принятые апелляционным судом, обязательны для него самого и для нижестоящих судов (кроме уголовных дел). Кроме того, в консервативной Англии авторитет юридического прецедента тем выше, чем старше его возраст.

В США, в силу особенностей федеративного устройства страны, правило прецедента не действует так строго: во-первых, Верховный Суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могут менять практику; во-вторых, штаты независимы и каждый имеет собственную судебную систему, а, следовательно, прецедентную практику.

По общему правилу общеобязательными являются только юридические прецеденты судов высших инстанций.

Как известно, господствующий источник права в странах романо-германской правовой системы – нормативно-правовой акт. Статьи нормативно-правового акта представляют собой обобщенные правила, рассчитанные на неопределенное количество случаев. Однако жизнь часто оказывается сложнее и богаче, чем установленное нормативно-правовым актом правило. Суд может оказаться в затруднении примерно в следующих случаях:

если невозможно подобрать соответствующую или даже сходную по предмету правового регулирования норму в нормативно-правовых актах для решения ситуации;

если существует коллизия (столкновение и противоречие) норм права в законах, регулирующих данное общественное отношение;

если понятия в нормативно-правовом акте, на которое опирается судья, носят оценочный характер.

В этих случаях возникает необходимость восполнить систему права и создать правило, которое подходило бы для конкретного и аналогичных споров, то есть юридический прецедент. В странах романо-германской правовой системы юридический прецедент обладает определенным авторитетом. Однако он рассматривается в качестве способа фиксации норм права лишь в чрезвычайных случаях. В основном роль прецедента (судебной практики) не выходит за рамки толкования права.

Правовой обычай.

Правовой обычай – это санкционированное охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение длительного времени.

Эта форма права возникла на самых ранних этапах правового развития в раннеклассовых городах-государствах. Тогда обычное (то есть основанное на обычае) право регулировало, прежде всего, брачно-семейные, имущественные отношения, порядок земле — водопользования.

Эта форма права » вырастает из обычаев, тех образцов поведения, которые складываются тысячелетиями и закрепляют полезный опыт человечества «.

Первоначально этот опыт направлялся на смягчение агрессивности в отношениях между родовыми общинами, позже – между соседними общинами. Обычаи подкреплялись столь мощной этнокультурой, что и после появления государственности часть из них сохранили свое значение и перешли под защиту судебной системы, то есть, стали правовыми обычаями.

В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что осложняло его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный правовой обычай существует. На определенном этапе развития правовой обычай начал письменно санкционироваться или письменно закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт.

Для правового обычая необходимо наличие следующих условий:

признание обычая в качестве правового обществом, в котором он сложился;

наличие определенного возраста обычая, то есть срока существования;

обычай не должен противоречить публичному порядку либо должен быть разумным.

Кроме того, естественно, что государство возьмет под защиту (санкционирует) только тот обычай, который отвечает целям и задачам государственной власти.

В современной науке нет однозначного отношения к правовому обычаю как источнику права. Некоторые ученые полагают, что роль правового обычая в современной правовой действительности весьма скромна, что правовой обычай сохраняет свое значение в качестве источника права лишь в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений.

Действительно, в странах с развитой системой права удельный вес правового обычая может быть невелик. Однако есть системы, в которых этот источник права значительно распространен. Особенно эта тенденция прослеживается в странах Азии или Африки. Также правовой обычай до сих пор служит одним из источников права Швеции, прежде всего в торговом праве.

Правовой обычай не слишком типичен для нашей правовой системы, но место в ней нашлось и для него. Например, часть статьи 19 Гражданского кодекса РФ гласит: » Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».

Из контекста статьи 5 ГК РФ следует, что на территории РФ признаются обычаи делового оборота, не противоречащие законодательству России.

В земельном кодексе РФ имеется ссылка на обычай, существующий в конкретной местности, которым можно руководствоваться при разделе колхозных дворов.

Совершенное особое значение имеет правовой обычай в области международного права. Он становится источником международного права, когда отношения между субъектами международного сообщества не урегулированы международным договором. Для этого правовой обычай должен признаваться всеми или некоторыми сотрудничающими государствами, на которых и будет распространяться.

Пример применения международного правового обычая можно найти, в частности, в решении Международного суда ООН по англо-норвежскому спору о рыболовстве 1951 года, где сказано, что в соответствии с обычной нормой прибрежные государства могут в качестве исходной линии для отсчета ширины территориальных вод применять и прямые линии.

В этой системе права роль правового обычая велика. Он является более гибким источником права по сравнению с международным договором, так как для возникновения последствий по международному договору требуется согласование воль многих членов международного сообщества, что технически бывает сложно.

Также возможна ситуация, когда государства по политическим мотивам могут опасаться брать на себя юридическую ответственность; подписывая международный договор, но согласны выполнять его требования в порядке соблюдения правового обычая. Может возникать необходимость в подчинении нормами международного договора в порядке правового обычая, если договор еще не вступил в юридическую силу.

Нормативный договор.

Договор – это соглашение сторон (субъектов права), выражающее их волю к установлению, изменению и прекращению их прав и обязанностей, к совершению либо воздержанию от юридических действий.

Нормативный договор – это соглашение сторон, создающее нормы права.

Нормативный договор не только устанавливает права и обязанности сторон на основе уже существующих норм права. Он в отличие от простого соглашения, направлен на установление норм права, которым в будущем обязуются подчиниться его участники.

Однако для того чтобы быть источником права, нормативный договор должен быть рассчитан на широкий и заранее не персонифицированный круг адресатов, он должен порождать права и обязанности не только для договаривающихся сторон, но и для других физических (юридических) лиц.

Среди договоров нормативного содержания можно выделить два основных вида: внутринациональный договор и международный договор.

Внутринациональный договор заключается на государственном уровне и становится частью внутринационального законодательства. Это могут быть договоры между субъектами федерации, между правительствами, ведомствами, исполнительными органами субъектов федерации и так далее. Предметом таких договоров может быть сотрудничество, делегирование полномочий, программы совместной деятельности.

Для субъектов внутригосударственного договора их соглашение является источником права, поэтому они могут в соответствии с данным договором издавать нормативно-правовые акты и совершать юридически значимые действия.

В качестве примера внутринационального нормативного договора можно привести Федеративный Договор России 1992г.

Международный договор есть соглашение между особыми субъектами права как сувереноносителями. Международный договор действует в иной системе права, нежели внутринациональный договор, — в системе международного права и является ее источником.

Международные договоры могут приниматься в виде конвенций, деклараций, соглашений и так далее. Название международного договора не меняет его суть: согласование воль самостоятельных и независимых субъектов.

Если внутринациональный договор имеет субординационную природу, то международный договор имеет координационную природу. Более того, международные договоры трансформируются сторонами-участниками в их внутринациональные системы права, где имеют, как правило, приоритетное значение по отношению к национальному законодательству.

Литература.

Лазарев В.В. Теория государства и права. Москва 1998г.

Хропашок В.Н. Теория государства и права. Москва 1995г.