НДС у комиссионера

Описание схемы

Основная идея схемы — плательщик НДС продает товары как комиссионер по договору с комитентом — неплательщиком НДС, как правило, применяющим упрощенкуп. 2 ст. 346.11 НК РФ. Бо´льшая часть прибыли от сделки остается у комитента, комиссионер получает лишь незначительное вознаграждение. Только с этой суммы и уплачивается НДСп. 1 ст. 156 НК РФ. В то же время комиссионер выставляет покупателям счета-фактуры с НДС на всю стоимость товаровпп. 1, 3 ст. 168 НК РФ. Да-да, на всю стоимость товаров. Как он это обосновывает, мы расскажем дальше. В результате покупатели не теряют вычеты по НДС, что было бы невозможно, если бы продавец сам перешел на упрощенку или если бы комитент продавал товары непосредственно покупателям.

Например, раньше компания покупала товар у поставщика за 118 000 руб. с НДС и продавала за 177 000 руб. тоже с НДС. В бюджет ей приходилось платить НДС в сумме 9000 руб.

Теперь товар у поставщика за 118 000 руб. приобретает компания на УСНО, а затем продает через комиссионера за те же 177 000 руб. Комиссионер удерживает из выручки вознаграждение, скажем — 1180 руб., и платит с него НДС в бюджет в сумме 180 руб.п. 1 ст. 156 НК РФ

Выгода очевидна — вместо 9000 руб. в бюджет нужно заплатить только 180 руб. Плюс схема позволяет экономить не только на НДС, но и на налоге на прибыль. Поскольку комитент занимается торговлей, ему стоит выбрать упрощенку с объектом «доходы минус расходы». Тогда с большей части прибыли от продажи товаров нужно будет платить упрощенный аналог налога на прибыль по ставке не 20%, а 15% или еще меньше, если в вашем регионе действуют пониженные ставкип. 1 ст. 284, п. 2 ст. 346.20 НК РФ. Правда, будут и дополнительные затраты, но небольшие. Деньги придется потратить на создание компании-комитента и поддержку ее существования.

Если поставщик не захочет работать с незнакомой компанией, да еще и на упрощенке, покупать товары также можно по договору комиссии с тем же комитентом. Тогда ни о каких изменениях не узнает не только покупатель, но и поставщик.

Аналогичную схему предлагают использовать и для искусственного создания вычетов в тех случаях, когда вы покупаете товары у неплательщиков НДС, но сами платите этот налог. Но здесь потребуются уже две дополнительные компании. Одна — на упрощенке, вторая — на общем режиме. Первая закупает товары у ваших поставщиков и передает их на реализацию по договору комиссии второй компании. Та, в свою очередь, продает эти товары вам, выставляя счета-фактуры с НДС на всю стоимость товаров. В результате вы получаете вычеты по НДС, хотя, по сути, закупаете товары у компании на упрощенке.

Как видим, сэкономить на НДС с помощью этой схемы можно неплохо. Осталось выяснить, насколько она безопасна.

Формальные основания

Если буквально толковать НК, можно утверждать, что ни один из участников схемы закон не нарушает. Смотрите сами.

Покупатель принимает налог к вычету, потому что у него есть счет-фактура, а товар принят к учету, то есть все условия для вычета выполненып. 1 ст. 172 НК РФ. О том, что продавец действует по договору комиссии, покупатель знать не обязан. Да никто и не запрещает ему принимать к вычету НДС по счетам-фактурам комиссионера.

Комиссионер формально также ничего не нарушает. В НК прямо сказано, что при продаже товара налогоплательщик должен предъявить к оплате покупателю сумму НДС, соответствующую стоимости товара, и выставить на эту сумму счет-фактурупп. 1, 3 ст. 168, п. 3 ст. 169 НК РФ. Комиссионер эти правила должен выполнять, поскольку, во-первых, он плательщик НДС, а во-вторых, продает товар покупателю именно он, а не комитентп. 1 ст. 990 ГК РФ.

Конечно, с налоговой точки зрения реализация, то есть переход права собственности на товарып. 1 ст. 39 НК РФ, происходит от комитента к покупателю. И по идее, именно комитент должен предъявлять покупателю НДС к оплате. Но, поскольку сделать это невозможно, а никаких особых правил для комиссионной торговли НК не предусмотрено, счета-фактуры покупателям выставляют комиссионерып. 24 Правил, утв. Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 № 914; п. 1 Письма ФНС России от 04.02.2010 № ШС-22-3/85@. А комиссионер не обязан знать, какую систему налогообложения применяет его комитент. В то же время платить НДС с выручки от продажи товара комиссионер не может — он должен перечислить всю выручку комитентуп. 1 ст. 996 ГК РФ, удержав только свое вознаграждение.

Но и комитент не должен платить НДС, поскольку не является плательщиком этого налога. Правило о том, что упрощенцы и другие неплательщики НДС, выставившие счета-фактуры с НДС, должны уплатить в бюджет указанную в них сумму налогаподп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ, здесь тоже не работает. Ведь комитент сам никому счета-фактуры не выставлял.

Как видим, привлекать к ответственности кого-либо из участников схемы не за что. Более того, нет оснований и доначислить им налоги. Но все это только в теории. На практике, как известно, формальное соблюдение закона уже давно не гарантирует налоговой безопасности. И компания, решившая воспользоваться такой схемой, вряд ли пройдет налоговую проверку.

Реальные последствия

Даже беглого взгляда на схему достаточно, чтобы понять, что покупатель товаров принимает к вычету НДС, предъявленный ему комиссионером, но бо´льшую часть этого НДС в бюджет никто не платит: ни комитент, ни комиссионер. В результате государство теряет деньги. И вряд ли налоговые инспекторы этого не заметят или сочтут такое положение вещей нормальным. Скорее, они приложат все усилия, чтобы заставить хоть кого-то начислить предъявленный покупателю НДС.

Объяснить, что именно вы сделали неправильно, с помощью одного лишь НК у них, скорей всего, не получится. Ведь, как мы уже выяснили, откровенных нарушений закона ни один из участников схемы не допускает. Но от этого не намного легче. За долгие годы борьбы со «схемами», инспекторы получили целый арсенал средств, позволяющих доначислять налоги, когда нарушений вроде бы нет, но компания явно платит в бюджет намного меньше, чем должна. И благодарить за это они должны, прежде всего, ВАС РФ.

Теперь, если вы решите воспользоваться схемой с комитентом-упрощенцем, вас можно обвинить, например, в отсутствии деловой цели. И действительно, почему это компания всегда продавала собственные товары, а потом вдруг стала комиссионером? Не иначе как для экономии на налогах (а она очевидна), которая как самостоятельная деловая цель не подходитпп. 3, 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53.

А раз деловой цели в переходе на работу по договорам комиссии не было, значит, комиссионер должен рассчитывать налоги так, как если бы он продавал свои собственные товары, а не товары комитентап. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53. Поэтому комиссионеру вполне могут доначислить НДС со всей выручки от продажи товара. А вот уменьшать этот НДС на налог, уплаченный поставщику, инспекторы не станут — ведь покупал товар комитент, который плательщиком НДС не признается.

В результате из-за применения схемы вы не только не сэкономите на НДС, но и лишитесь положенных вам вычетов. Плюс к тому придется заплатить пени и штраф.

Оспаривание решения инспекции в суде, скорее всего, окажется пустой тратой времени и денег — если инспекция сможет доказать, что вы перешли на работу через принципала именно для экономии на налогах, суд согласится с доначислением НДСпп. 7, 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53.

Если инициатором создания схемы был покупатель товаров, негативные последствия будут несколько меньше — покупателю «всего лишь» снимут вычеты по НДС, ради которых и была внедрена схема. Кроме того, ему придется заплатить пени и штраф.

***

Схема оптимизации НДС при помощи комитента на упрощенке выглядит очень заманчиво. Но применять ее опасно, поскольку все сэкономленные налоги с очень большой степенью вероятности будут доначислены при проверке. И скорее всего, вам придется заплатить даже больше, чем вы предполагали сэкономить.

Другие статьи журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» на тему «Торговля — учет»:

Статья 161. Особенности определения налоговой базы налоговыми агентами
1. При реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками — иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога.
Налоговая база определяется отдельно при совершении каждой операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации с учетом настоящей главы.
2. Налоговая база, указанная в пункте 1 настоящей статьи, определяется налоговыми агентами. При этом налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у указанных в пункте 1 настоящей статьи иностранных лиц. Налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того, исполняют ли они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога, и иные обязанности, установленные настоящей главой.
Приказ МНС РФ от 20 декабря 2000 г. N БГ-3-03/447 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению главы 21 «Налог на добавленную стоимость» Налогового кодекса Российской Федерации» (с изм. и доп. от 22 мая 2001 г., 6 августа, 17 сентября 2002 г., 19 сентября, 26 декабря 2003 г.)
36.1. При исчислении налога налоговыми агентами, перечисленными в пунктах 2, 3 статьи 161 Кодекса, следует иметь в виду, что в случае, когда лица признаются налоговыми агентами, исчислять и уплачивать налог в бюджет обязаны не только плательщики налога, но и лица, которые не являются плательщиками данного налога, т.к. пунктом 2 статьи 161 Кодекса предусмотрено, что налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того, исполняют ли они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога, и иные обязанности, установленные настоящей главой.
Право на вычет (возмещение) сумм налога, которые были удержаны налоговыми агентами, перечисленными в пунктах 2, 3 статьи 161 Кодекса, из сумм, выплачиваемых продавцу, и перечислены в бюджет, распространяется только на тех из них, которые являются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, состоящими на учете в налоговых органах (пункт 3 статьи 171 Кодекса) и осуществляющие операции, облагаемые налогом.
Указанный налоговый агент предъявляет к вычету суммы налога только в том случае, если им удержана сумма налога из дохода, выплачиваемого продавцу товаров (работ, услуг), и перечислена в бюджет в том налоговом периоде, когда приобретенные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оприходованы (отражены в учете) и оплачены. Для подтверждения правомерности осуществления вычета налога при приобретении облагаемых товаров (работ, услуг) должны быть выполнены также условия, установленные пунктом 1 статьи 172 Кодекса, а именно: суммы налога должны быть выделены отдельной строкой во всех первичных документах, при наличии счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 Кодекса.
Налоговый агент при приобретении товаров (работ, услуг) в счете-фактуре указывает полную стоимость приобретаемых товаров (работ, услуг) с учетом налога, который включается в декларацию того налогового периода, в котором произведена регистрация счета-фактуры в книге продаж.
При возникновении у налогоплательщика, признаваемого налоговым агентом, права на вычет сумм налога, удержанных из сумм, выплачиваемых продавцу, данный счет-фактура регистрируется в книге покупок в том налоговом периоде, в котором была уплачена соответствующая сумма налога в бюджет за приобретенные и оприходованные (отраженные в учете) товары (выполненные работы, оказанные услуги).
Суммы налога, исчисленные, удержанные у налогоплательщика и уплаченные в бюджет указанными выше налоговыми агентами не подлежат вычету, а в соответствии с пунктом 2 статьи 170 Кодекса учитываются в стоимости приобретенных товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, организациями, перешедшими на упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности; организациями и индивидуальными предпринимателями, перешедшими на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности; организациями и индивидуальными предпринимателями, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по уплате налога в соответствии со статьей 145 Кодекса, а также организациями и индивидуальными предпринимателями, осуществляющими операции, не признаваемые реализацией товаров (работ, услуг) согласно пункту 2 статьи 146 Кодекса.
Также не подлежат вычету суммы налога, исчисленные, удержанные у налогоплательщика и уплаченные в бюджет указанными выше налоговыми агентами, при использовании ими приобретенных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) в производстве и (или) реализации (передаче для собственных нужд) товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых
не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) в соответствии с пунктами 1-3 статьи 149 Кодекса.
В Вашем случае все осложняется тем, что комиссионер НЕ ПРИОБРЕТАЕТ товар у комитента. В свою очередь покупатель (который по идее должен выступать в роли налогового агента) понятия не имеет о том, что он покупает товар у иностранной организации и должен являться налоговым агентом.
Вот есть еще:
Письмо Управления МНС по г. Москве от 5 июня 2003 г. N 24-11/30096
Вопрос: Представительство иностранной компании заключило с российскими предприятиями договоры комиссии, в которых оно выступает в роли комитента. Комиссионеры по поручению комитента приобретают и реализуют товар для комитента на территории Российской Федерации.
Представительство иностранной компании просит разъяснить:
— кто в данной ситуации является налоговым агентом;
— имеет ли право представительство на налоговые вычеты по товарам, купленным комиссионером на территории Российской Федерации;
— имеет ли право представительство встать на учет по месту нахождения отделения как плательщик НДС
Ответ: В соответствии со ст. 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — Кодекс) плательщиками налога на добавленную стоимость (далее — НДС) признаются организации, к которым в соответствии с п. 2 ст. 11 Кодекса относятся, в частности, иностранные юридические лица, компании, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, международные организации, их филиалы и представительства, созданные на территории Российской Федерации.
Объектом обложения НДС в соответствии со ст. 146 Кодекса признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.
Согласно п. 1 ст. 161 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками — иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база по НДС определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом НДС.
Налоговая база определяется отдельно при совершении каждой операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации с учетом главы 21 Кодекса.
При этом п. 2 ст. 161 Кодекса установлено, что налоговая база, указанная в п. 1 указанной статьи, определяется налоговыми агентами. При этом налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у указанных в п. 1 данной статьи иностранных лиц.
Налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму НДС вне зависимости от того, исполняют ли они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой НДС, и иные обязанности, установленные главой 21 Кодекса.
Таким образом, приведенные выше нормы Кодекса устанавливают два способа исчисления и уплаты в бюджет НДС по операциям, реализуемым иностранной организацией и признаваемым объектом обложения НДС: уплата налога самим иностранным налогоплательщиком либо его налоговым агентом. При этом применение того или иного способа Кодекс ставит в прямую зависимость от факта постановки иностранной организации на учет в налоговом органе в качестве налогоплательщика.
При этом п. 4 Методических рекомендаций по применению главы 21 «Налог на добавленную стоимость» Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденных приказом МНС России от 20.12.2000 N БГ-3-03/447, разъяснено, что постоянными представительствами признаются аккредитованные в установленном порядке представительства иностранных организаций.
Статьей 144 Кодекса установлено, что иностранные организации имеют право встать на учет в налоговых органах в качестве налогоплательщиков по месту нахождения своих постоянных представительств в Российской Федерации.
В соответствии с п. 2.1 Положения об особенностях учета в налоговых органах иностранных организаций, утвержденного приказом МНС России от 07.04.2000 N АП-3-06/124, иностранная организация, осуществляющая деятельность в Российской Федерации через филиалы, представительства, другие обособленные подразделения, обязана встать на учет в налоговых органах в каждом из мест осуществления деятельности с присвоением ИНН.
В связи с изложенным иностранная организация, состоящая на учете в налоговых органах по указанному основанию и осуществляющая предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации через свои филиалы (подразделения), должна самостоятельно исчислять НДС по облагаемым операциям, которые реализует каждый из филиалов (подразделений), предоставлять налоговые декларации и уплачивать НДС в каждом из мест постановки на учет.
Постановка на учет в качестве налогоплательщика осуществляется налоговым органом на основании письменного заявления иностранной организации и в соответствии со статьями 83 и 84 Кодекса.
Факт постановки на учет налагает на филиал иностранной компании обязанность исчислять НДС со стоимости услуг, подлежащих налогообложению в Российской Федерации, уплачивать его в бюджет и представлять декларацию по месту учета.
С учетом вышеизложенного в том случае если иностранное юридическое лицо состоит на учете в налоговом органе в качестве налогоплательщика, налоговая база по НДС при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых признается Российская Федерация, определяется им самостоятельно в соответствии с порядком, предусмотренным главой 21 Кодекса.
При этом иностранной организации следует уведомить своих налоговых агентов о фактах постановки на учет в налоговых органах, направив им копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе по форме 2401ИМД.
При отсутствии данного документа удержание и уплата НДС производятся налоговым агентом.
Заместитель руководителя Управления МНС России
по г. Москве советник налоговой службы
Российской Федерации I ранга Ю.А. Мавашев
Но здесь комитент имеет представительство, т.о. все проще.
Кстати, у меня еще такой вопрос: а кто ввозит товар на территорию РФ и платит таможенный НДС?