Коррупция в сфере закупок

Гладких В.И., Старовойтов В.Г. Противодействие коррупции в сфере государственных закупок: старые и новые подходы // Российская юстиция. 2013. N 9. С. 47 — 50.

Гладких В.И., доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Института экономической безопасности и стратегического планирования Финансового университета при Правительстве Российской Федерации.

Старовойтов В.Г., доктор экономических наук, директор Центра правового и методического обеспечения стратегического планирования Института проблем экономической безопасности и стратегического планирования Финансового университета при Правительстве Российской Федерации.

В статье рассматриваются возможные злоупотребления при осуществлении государственных закупок, делается антикоррупционный анализ нового законодательства о федеральной контрактной системе в сфере закупок.

Ключевые слова: государственные закупки, госзаказ, тендер, федеральная контрактная система, коррупционные схемы, противодействие коррупции.

Многими исследователями отмечается, что система государственных закупок во всем мире является наиболее коррумпированной <1>. Россия в этом не является исключением. Несмотря на наличие ряда нормативных правовых актов, регламентирующих соответствующую деятельность чиновников, основным из которых стал принятый 21 июля 2005 г. Федеральный закон N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», уровень коррупции в этой сфере не снизился, а постоянно растет.
———————————
<1> См.: Скосырская Ю.В. Криминологические и уголовно-правовые меры борьбы с преступлениями коррупционной направленности, совершаемыми в сфере государственных закупок: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 15.

Так, если общая сумма размещаемого государством заказа до недавнего времени составляла около 4 трлн. рублей (примерно 30% от всех бюджетных расходов), то, по оценкам экспертов, объемы коррупции в сфере госзаказов в стране были не менее 350 млрд. рублей ежегодно, что составляет до 1% ВВП <2>.
———————————
<2> См.: Российская газета от 2 февраля 2009 г.

Самый распространенный сегодня размер отката составляет 10 процентов от суммы сделки. В итоге получается огромная сумма, сравнимая с государственными расходами на образование и здравоохранение и превышающая госрасходы на культуру и спорт.
По данным главы Комитета по экономической политике, инновационному развитию и предпринимательству Государственной Думы И. Руденского, в настоящее время через госзакупки Россия направляет в экономику более 7 трлн. рублей ежегодно, а с учетом закупок госкомпаний — более 10 трлн. рублей <3>. Можно представить себе, насколько теперь возрастут объемы «откатов» при госзакупках в таких масштабах — по меньшей мере в два раза.
———————————
<3> Госдума приняла Закон о контрактной системе в сфере закупок 22 марта 2013 г. // FINMARKETRU. Источник IFX-News.

Федеральным законом N 94-ФЗ 1995 года были установлены следующие виды закупок: закрытый аукцион, закрытый конкурс, запрос котировок, извещение о заинтересованности в проведении конкурса, открытый аукцион, открытый аукцион в электронной форме, открытый конкурс, предварительный отбор.
Чаще всего на сегодняшний день применялись и применяются — запрос котировок (если сумма госконтракта не превышает 500 тыс. руб.) и открытый конкурс или открытый аукцион (если сумма госконтракта больше 500 тыс. руб.).
При запросе котировок госзаказчик публикует на федеральном или региональном сайте конкурсную документацию, в которой указываются начальная максимальная цена контракта, сроки выполнения работ и прочие условия. Подрядчики направляют заказчику котировки с указанием цены, за которую они берутся выполнить данный объем работ.
Какие коррупционные схемы есть в этом типе закупок:
— фирма, участвующая в сговоре, всегда успеет подать заявку на сумму заведомо ниже, чем у всех остальных участников;
— сроки выполнения работ выставляются минимальные, заведомо не выполнимые для участников «с улицы»;
— объемы работ выставляются очень большие, заведомо не выполнимые за указанную сумму;
— указываются огромные сроки оплаты за выполненные работы, например, «через 45 дней после подписания актов выполненных работ, при условии поступления денег из федерального бюджета». Посторонних заказчиков это часто пугает. Реальные сроки окончательной оплаты фирма, участвующая в сговоре, знает всегда.
Открытый аукцион означает, что госзаказчик публикует на федеральном или региональном сайте конкурсную документацию, в которой указываются начальная максимальная цена контракта, сроки выполнения работ и прочие условия. Подрядчики направляют заказчику заявки на участие в аукционе, комиссия госзаказчика в определенный день рассматривает заявки и выдает решение о допуске или недопуске подрядчиков на аукцион.
В отличие от запроса котировок в открытых аукционах почти всегда присутствует требование до момента подачи конкурсной документации оплатить обеспечение заявки (чаще всего 5% от начальной максимальной цены контракта). Также очень часто присутствует требование обеспечения исполнения госконтракта — выигравший аукцион подрядчик должен обеспечить 30% от стоимости госконтракта, чаще всего договором страхования на эту сумму или перечислением этой суммы на счет заказчика.
В этом типе закупок присутствуют те же коррупционные схемы, что и при запросе котировок, за исключением подтасовки заявок с ценами. При этом также максимально не допускаются сторонние подрядчики до аукциона на основании законных и незаконных требований, а требование обеспечения исполнения госконтракта только деньгами отсеивает фирмы с недостатком денежных средств.
Открытый конкурс — это нечто среднее между запросом котировок и открытым аукционом, отличие только в том, что подрядчик оценивается не только по цене, но и по качеству предоставляемых услуг. Тут ко всем перечисленным схемам добавляется оценка подрядчика по непрозрачным критериям.
Вместе с совершенствованием антикоррупционного законодательства в стране совершенствовались и способы обхода правил госзакупок. Так, до введения обязанности для органов государственной власти публиковать информацию о закупках на едином сайте заказчики зачастую использовали в этих целях малоизвестные печатные издания, а после внесения в Федеральный закон о госзакупках N 94-ФЗ многочисленных поправок госорганам пришлось публиковать всю информацию на едином общедоступном сайте. После этого недобросовестные заказчики стали прибегать к новым уловкам. Например, стало практиковаться смешение кириллицы и латиницы в названиях товаров, ради которых объявлялся тендер, что позволяло скрыть их действительное название, а также подгон требований госзаказа конкретно под своего поставщика.
8 апреля 2013 г. на официальном интернет-портале правовой информации (www.pravo.gov.ru) был опубликован Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ).
Документ подготовлен во исполнение поручения Президента РФ от 28 апреля 2012 г. и направлен на повышение эффективности и результативности госзакупок, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок.
Большая часть положений Закона N 44-ФЗ вступит в силу с 1 января 2014 г., отдельные положения — в более поздние сроки. Полностью данный Закон начнет действовать с 1 января 2017 г.
Закон N 44-ФЗ будет регулировать отношения по осуществлению закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, он заменит Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
Согласно Закону N 44-ФЗ предусмотрены значительные изменения правил осуществления госзакупок. Поправки затрагивают как деятельность государственных и муниципальных заказчиков по организации и проведению закупок, так и деятельность участников госзакупок. В России будет создана контрактная система в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, которая включает участников контрактной системы и осуществляемые ими действия, направленные на удовлетворение государственных и муниципальных нужд. Закон N 44-ФЗ будет регулировать госзакупки от этапа планирования и до этапа оценки их эффективности. Вместе с тем значительная часть положений Закона N 94-ФЗ сохранена в новом Законе N 44-ФЗ в той или иной форме.
В дополнение к старым способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) согласно Закону N 44-ФЗ вводятся новые, например конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс и запрос предложений. Открытый аукцион будет проводиться только в форме электронного аукциона.
Изменятся правила определения начальной цены госконтракта, правила оценки заявок на участие в госзакупках, правила изменения и расторжения госконтракта, правила надзора за деятельностью государственных и муниципальных заказчиков. Законом N 44-ФЗ установлены особенности исполнения заключенных контрактов <4>.
———————————
<4> СПС «КонсультантПлюс». Правовые новости. Специальный выпуск «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // www.consultant.ru. 5 июля 2013 г.

Следует отметить, что многие новые положения Закона N 44-ФЗ могут быть применены только после утверждения необходимых подзаконных актов, большую часть которых потребуется утвердить Правительству РФ. Например, Правительству РФ необходимо будет принять акты, определяющие порядок функционирования единой информационной системы, порядок формирования, утверждения и ведения планов закупок для обеспечения федеральных нужд, порядок обоснования закупок.
Таким образом, основное отличие нового документа заключается в том, что он регулирует не только сам процесс закупок, но и их планирование, мониторинг и аудит, контроль за закупками.
Для информационного обеспечения контрактной системы в сфере закупок в РФ создается и ведется единая информационная система, с помощью которой участникам контрактной системы предоставляются соответствующие данные, осуществляется подача заявок на участие в определении поставщика в форме электронного документа.
Планы закупок формируются на срок действия закона о федеральном бюджете и о бюджетах внебюджетных фондов РФ, законов субъектов РФ о региональных бюджетах и о бюджетах территориальных внебюджетных фондов, а также правовых актов представительных органов местного самоуправления о местном бюджете. План закупок формируется государственным или муниципальным заказчиком в процессе составления и рассмотрения проектов бюджетов бюджетной системы РФ.
После принятия законопроекта должны вступить в силу более 50 подзаконных нормативных правовых актов.
Контроль в сфере закупок осуществляется уполномоченными государственными и муниципальными органами власти в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок. В отношении каждого из этих лиц плановые проверки проводятся не чаще чем один раз в шесть месяцев. При выявлении нарушений контрольные органы вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, выдавать предписания об устранении нарушений, обращаться в суд с исками о признании состоявшихся закупок недействительными.
Документ также содержит антикоррупционные нормы, в частности, регулируются вопросы общественного контроля и общественного обсуждения закупок.
Хочется надеяться, что новый Закон и разработанные в его развитие нормативно-правовые акты минимизируют возможность коррупционных сделок при осуществлении государственных закупок. Однако некоторые сомнения, возникающие при внимательном чтении Закона N 44-ФЗ, остаются.
Прежде всего, будет ли достигнута поставленная Президентом РФ задача о резком ограничении закупок неконкурентными способами?
Определенная доля коррупциогенности содержится, на наш взгляд, в следующих положениях рассматриваемого Закона.
Статья 26 «Централизованные закупки» дает возможность в целях централизации закупок в соответствии с законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами возложить полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для соответствующих заказчиков на один государственный орган, муниципальный орган, одно казенное учреждение или несколько государственных органов, муниципальных органов, казенных учреждений из числа существующих.
Очевидно, что монополизация любой деятельности или даже части ее ведет к использованию ее в корыстных целях.
Предусмотренное ст. 27 участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) позволяет ограничить число последних с обоснованием его причин, которые должны быть указаны в извещении об осуществлении закупки. Несмотря на то, что причины, по которым поставщики, подрядчики и исполнители могут быть отстранены от участия в тендере, указаны в Законе, можно предположить, что заинтересованные и наделенные соответствующими полномочиями лица всегда найдут возможность толковать причины отказа в свою пользу.
Этой же статьей Закона предоставлены преимущества при осуществлении закупок определенным учреждениям и организациям, в частности организациям инвалидов и социально ориентированным некоммерческим организациям. Так, при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей), за исключением случая, если закупки осуществляются у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), заказчик обязан предоставлять преимущества организациям инвалидов в отношении предлагаемой ими цены контракта в размере до пятнадцати процентов в установленном Правительством Российской Федерации порядке и в соответствии с утвержденными Правительством Российской Федерации перечнями товаров, работ, услуг (ст. 29). Такие же преференции в закупках предоставлены субъектам малого предпринимательства, социально ориентированным некоммерческим организациям (ст. 30). Опыт прошлых лет показал, что такими льготами непременно воспользуются заинтересованные в максимальной прибыли с наименьшими затратами нечистые на руку субъекты предпринимательской деятельности и покровительствующие им должностные лица.
Немало коррупционных возможностей открывают при госзакупках стадия оценки заявок, окончательных предложений участников закупки и критерии этой оценки (ст. 32). Особенно это касается оценки качественных, функциональных и экологических характеристик объекта закупки, а также квалификации участников закупки, в том числе наличия у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации. Большинство из указанных характеристик носит оценочный характер и дает широкие возможности для субъективной интерпретации.
Определенный коррупционный потенциал, на наш взгляд, содержит ст. 37 Закона — «Антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона». Смысл ее состоит в том, что если в процессе аукциона цена контракта снижается более чем на 25%, то аукцион считается несостоявшимся, а заказчик имеет право купить тот же товар неконкурентным способом через запрос предложений. Фактически можно предположить следующее: если кто-то предлагает товар слишком дешево (то есть размер отката, который желает получить заказчик, оказывается под угрозой), то государство спешит на помощь и заменяет конкурентный аукцион на неконкурентный запрос предложений.
Согласно ст. 39 Закона для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), за исключением осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), заказчик создает комиссию по осуществлению закупок. Заказчиком могут создаваться конкурсные, аукционные, котировочные комиссии, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений и единые комиссии, осуществляющие функции по осуществлению закупок путем проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок, запросов предложений.
Несмотря на то что Законом предусмотрена возможность заказчиком отклонять от участия в работе указанных комиссий лиц, прямо или косвенно заинтересованных в результатах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), полностью исключить возможность включения в комиссии лиц, цитируем дословно, «на которых не способны оказывать влияние участники закупок», невозможно.
Это же касается экспертов и экспертных организаций (ст. ст. 41, 58), поскольку требование не включать в комиссии физических или юридических лиц «в случае, если заказчик или поставщик (подрядчик, исполнитель) прямо и (или) косвенно (через третье лицо) может оказывать влияние на результат проводимой такими лицом или лицами экспертизы», трудно выполнимо.
При разработке законопроекта органами власти было высказано пожелание, чтобы при госзакупках было меньше ограничений в допуске участников. Между тем ст. 56 Закона N 44-ФЗ регламентирует как раз особенности проведения конкурса с ограниченным участием. Речь идет о случаях, когда поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также в случаях выполнения работ по сохранению объектов культурного наследия народов Российской Федерации. Возникает вопрос: кто будет определять уровень квалификации поставщиков, подрядчиков и исполнителей и каковы критерии этой квалификации?
Широкую возможность для отсеивания нежелательных участников торгов дает процедура проведения двухэтапного конкурса (ст. 57). Это позволяет сделать предусмотренная Законом возможность заказчика по результатам первого этапа двухэтапного конкурса «уточнить условия закупки, а именно: 1) любое требование к указанным в конкурсной документации функциональным, техническим, качественным или эксплуатационным характеристикам объекта закупки. При этом заказчик вправе дополнить указанные характеристики новыми характеристиками, которые соответствуют требованиям настоящего Федерального закона; 2) любой указанный в конкурсной документации критерий оценки заявок на участие в таком конкурсе. При этом заказчик вправе дополнить указанные критерии новыми критериями, отвечающими требованиям настоящего Федерального закона, только в той мере, в какой данное дополнение требуется в результате изменения функциональных, технических, качественных или эксплуатационных характеристик объекта закупки.
Ну а самое большое поле для злоупотреблений, как представляется, открывается возможностью применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренных ст. 84 Закона. Особенно это касается «заключения контрактов на оказание услуг по страхованию, транспортировке и охране ценностей Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, на оказание услуг по страхованию, транспортировке, охране музейных предметов и музейных коллекций, редких и ценных изданий, рукописей, архивных документов (включая их копии), имеющих историческое, художественное или иное культурное значение», а также «закупок услуг по уборке помещений, услуг водителей для обеспечения деятельности судей, судебных приставов».
Перечень таких положений можно еще множить.
Возникает резонный вопрос: а проходил ли данный Закон на стадии его принятия антикоррупционную экспертизу?
И последнее. Статья 107 Закона гласит, что лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
В настоящее время в Уголовном кодексе отсутствуют составы преступлений, предусматривающие ответственность за злоупотребления в сфере государственных закупок. В лучшем случае такие деяния квалифицируются как мошенничество или как злоупотребления служебным положением, реже — как получение взятки или служебный подлог. Возможно, стоит подумать о криминализации такого деяния, как «заключение заведомо невыгодного контракта для нужд государства», тем более что подобные предложения уже предлагались другими исследователями <5>.
———————————
<5> См.: Скосырская Ю.В. Указ. соч. С. 12.