Контроль за экономической концентрацией

Понятие и виды государственного контроля за экономической концентрацией на товарном рынке

Экономическая концентрация — сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции ( Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Рыночная (экономическая) концентрация – сосредоточение экономически значимых признаков или характеристик в собственности незначительного количества хозяйствующих субъектов (единиц), или носителей информации.

Соотнесение теоретического понятия с официальным понятием экономической концентрации помогает уловить вектор применения этого понятия в антимонопольном (конкурентном) праве. С понятиями объема рынка, доли на рынке, экономической концентрации тесно связано понятие рыночной власти. Его нет среди легальных определений, но оно используется в доктрине и имеет частое практическое употребление и важное значение в конкурентном регулировании.

Основной формой предупреждения злоупотреблений доминирующим положением, используемой в мировой практике и отечественном антимонопольном законодательстве, является институт контроля экономической концентрации хозяйствующих субъектов. Помимо пресечения злоупотреблений хозяйствующих субъектов своим доминирующим положением на рынке в рамках института контроля экономической концентрации существуют и иные формы реализации пресечения, в частности, посредством проведения специальных административных, уголовных расследований или судебного рассмотрения уголовных, административных или гражданских дел о нарушениях антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, злоупотребляющими своим доминирующим положением на рынке, и применение к этим виновным лицам соответствующих мер ответственности, в том числе уголовной, административной, гражданской.

Процедуры контроля экономической концентрации – согласование антимонопольным органом ряда сделок и действий, предусмотренных в гл. 7 Закона о защите конкуренции в соответствии с определенными критериями, указывающими, какие виды сделок и действий и в каких случая подлежат согласованию, а в каких нет.

Цель контроля экономической концентрации:

    • предупреждение возникновения на рынке в результате таких сделок и действий ситуаций, характерных наличием условий и предпосылок к удобному злоупотреблению хозяйствующим субъектами своим доминирующим положением, а также пресечение таких злоупотреблений.

Задача контроля экономической концентрации:

    • недопущение возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке, если это может привести к ограничению или устранению конкуренции.

Однако бывают случаи, когда в силу положительного эффекта и для потребителей, и для экономики в целом появление или усиление доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке может быть оправдано. В этом случае посредством процедур контроля экономической концентрации реализуется контроль ФАС России в отношении деятельности, поведения данного хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке. Согласовывая сделки и действия таких хозяйствующих субъектов, выдавая им при необходимости обязательные для исполнения предписания и контролируя их исполнение, ФАС России тем самым осуществляет контроль поведения данных хозяйствующих субъектов на рынке, предупреждая, а при необходимости пресекая такое поведение, которое угрожает публичным интересам.

Виды государственного контроля за экономической концентрацией на товарном рынке:

    1. предварительный (предшествующий совершению сделки или действия);
    2. последующий (реализуемый после того, как сделка или действие уже совершены).

Предварительный контроль реализуется посредством рассмотрения ходатайства заинтересованного лица о совершении сделки или действия.

В порядке предварительного контроля с предварительного согласия антимонопольного органа совершаются сделки, указанные ст. 27-29 Закона о защите конкуренции:

    • Создание и реорганизация коммерческих организаций, заключение между субъектами-конкурентами соглашений о совместной деятельности.
    • Сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций.
    • Сделки с акциями (долями), активами финансовых организаций и правами в отношении финансовых организаций.

Последующий контроль реализуется посредством рассмотрения уведомления заинтересованного лица о совершенной сделке или действии.

Случаи согласования сделок и действий в порядке последующего контроля определены рядом статей и норм гл. 7 Закона о защите конкуренции, а именно в ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 29, ст. 31. Анализируя положения данных норм, следует выделить два правовых механизма определения случаев согласования сделок и действий в уведомительном порядке:

1) в соответствии с ч. 2 ст. 27, ч. 2. ст. 28, ч. 2 ст. 29, т.е. действия осуществляются

    • лицами, входящими в одну группу лиц ( ФЗ о защите конкуренции), или
    • с соблюдением условий, предусмотренных , либо
    • если их осуществление предусмотрено актами Президента Российской Федерации или актами Правительства Российской Федерации;

2) в соответствии со :

    • возможность замены предварительного порядка согласования уведомительным, если сделки совершаются внутри группы лиц.

Статья 31 устанавливает возможность замены для хозяйствующих субъектов, обязанных согласовывать свои сделки или действия, предварительного порядка согласования уведомительным, если сделки совершаются внутри группы лиц при соблюдении ими условий, указанных в этой статье. Такое право группам лиц предоставляется Законом о защите конкуренции не просто так, а как бы в обмен на информационную открытость и прозрачность их деятельности в известных пределах. Закон устанавливает: для того чтобы воспользоваться возможностью согласовать свои сделки или действия в уведомительном порядке, а не предварительном, необходимо представить в антимонопольный орган перечень своей группы лиц по установленной форме для последующего размещения в открытом доступе в сети «Интернет» на сайте антимонопольного органа.

Сделки, иные действия, требующие предварительного согласия антимонопольного органа, осуществляются без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением об их осуществлении в случае, если соблюдаются в совокупности следующие условия (ч. 1):

    1. сделки, иные действия, указанные в Федерального закона, осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц;
    2. перечень лиц, входящих в одну группу, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, был представлен любым входящим в эту группу лицом (заявителем) в федеральный антимонопольный орган в утвержденной им не позднее чем за один месяц до осуществления сделок, иных действий;
    3. перечень лиц, входящих в эту группу, на момент осуществления сделок, иных действий не изменился по сравнению с представленным в федеральный антимонопольный орган перечнем таких лиц.

Порядок рассмотрения ходатайств и уведомлений антимонопольным органом

См. также ФАС России от 28.07.2016 N 1081/16 «Об утверждении Порядка представления в антимонопольный орган ходатайства или уведомления в электронной форме» Зарегистрировано в Минюсте России 30.08.2016 N 43483.

Основные требования к подаче и содержанию ходатайств и уведомлений, к перечню и содержанию прилагаемых к ним документов установлены в Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также в подзаконных нормативных правовых актах антимонопольного органа, детализирующих вопросы процедуры контроля экономической концентрации в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции.

ФЗ «О защите конкуренции» регламентирует порядок принятия антимонопольным органом решения по результатам рассмотрения ходатайства, и выдачу антимонопольным органом предписания лицу, представившему уведомление.

В течение 30 дней с даты получения ходатайства, предусмотренного настоящего Федерального закона, антимонопольный орган обязан рассмотреть это ходатайство и сообщить в письменной форме заявителю о принятом решении с указанием мотивов его принятия.

По результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган принимает следующее решение:

    1. об удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, не приведут к ограничению конкуренции;
    2. о продлении срока рассмотрения ходатайства (в связи с необходимостью его дополнительного рассмотрения, а также получения дополнительной информации, а также, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, подлежат предварительному согласованию);
    3. об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут или могут привести к ограничению конкуренции, а также если в отношении сделки, иного действия, заявленных в ходатайстве, в соответствии с Федеральным «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» принято решение об отказе в их предварительном согласовании.

Указанный в части 1 срок может быть продлен не более чем на 2 месяца. В случае принятия такого решения антимонопольный орган на своем официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» размещает сведения о сделке, об ином действии, заявленных в ходатайстве о даче согласия на осуществление сделки, иного действия. Заинтересованные лица вправе представить в антимонопольный орган сведения о влиянии на состояние конкуренции таких сделки, иного действия.

Решение о продлении срока рассмотрения ходатайства принимается антимонопольным органом в случае:

  1. если слияние коммерческих организаций, присоединение к коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций либо
  2. создание коммерческой организации

приведет или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения лица (группы лиц), которое будет создано в результате осуществления таких действий.

В целях обеспечения конкуренции в решении о продлении срока рассмотрения ходатайства указываются условия, которые могут содержать:

    • порядок доступа к производственным мощностям, инфраструктуре или информации, которыми распоряжается заявитель;
    • порядок предоставления другим лицам прав на объекты охраны промышленной собственности, которыми распоряжается заявитель;
    • требования к заявителю, а также к иным лицам, участвующим в слиянии коммерческих организаций, присоединении к коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций, создании коммерческой организации, о передаче имущества другому лицу, не входящему в одну группу лиц с указанными заявителем и (или) иными лицами, об уступке прав требований и (или) обязательств указанных заявителя и (или) иных лиц другому лицу, не входящему в одну группу лиц с указанными заявителем и (или) иными лицами;
    • требования к составу группы лиц, в которую входит заявитель, а также иные лица, участвующие в слиянии коммерческих организаций, присоединении к коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций, создании коммерческой организации.

После выполнения условий, указанных выше, заявитель представляет в антимонопольный орган документы, подтверждающие их выполнение. В течение тридцати дней с момента получения указанных документов в случае подтверждения на их основании выполнения в установленный срок таких условий антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении ходатайства либо на осуществление сделки, в ином случае — решение об отказе в удовлетворении ходатайства.

Решение антимонопольного органа о даче согласия на осуществление сделок, иных действий прекращает свое действие, если такие сделки, иные действия не осуществлены в течение года с даты принятия указанного решения.

Лица, на которых настоящего Федерального закона возложена обязанность уведомлять антимонопольный орган об осуществлении действий, подлежащих государственному контролю, до осуществления таких сделок, иных действий вправе представить вместо уведомления ходатайство о даче согласия на их осуществление в антимонопольный орган, который обязан рассмотреть это ходатайство в порядке, установленном настоящей статьей.

В случае, если предусмотренные настоящего Федерального закона сделки, иные действия привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, заявитель или группа лиц, в которую входит заявитель, обязаны осуществить действия, направленные на обеспечение конкуренции, по предписанию антимонопольного органа.

Антимонопольный орган по заявлению лица, которому в предусмотренных настоящей статьей случаях выдано предписание, а также по собственной инициативе может пересмотреть содержание или порядок его исполнения в связи с возникновением существенных обстоятельств, которые наступили после его вынесения и исключают возможность и (или) целесообразность исполнения предписания полностью или его части.

К существенным обстоятельствам относятся:

    • изменение продуктовых или географических границ товарного рынка,
    • изменение состава продавцов или покупателей, утрата хозяйствующим субъектом доминирующего положения. Заявление о пересмотре предписания должно быть рассмотрено антимонопольным органом в течение одного месяца со дня его поступления. пересмотра предписания устанавливается антимонопольным органом. Изменение предписания не может ухудшать положение лица, которому выдано такое предписание.

ФАС в СМИ: Антимонопольный контроль: новая модель

Риск-ориентированная кампания, которая охватила плановые антимонопольные проверки, в перспективе дойдет и до внеплановых. Как будут работать система ранжирования по категориям риска и так называемые лифты для его понижения или повышения? Кто находится в центре особого внимания, а в каких сферах регулирования плановый контроль будет упразднен? Об этом, а также о том, как будут реализовываться новые направления смарт-регулирования, журналу «Конкуренция и право» рассказал заместитель руководителя ФАС России, кандидат юридических наук Сергей Анатольевич Пузыревский.

О чек-листах и категориях риска

— Сергей Анатольевич, как Постановление Правительства РФ, которым предусмотрено введение риск-ориентированного подхода при проведении плановых проверок соблюдения антимонопольного законодательства, изменит систему контроля?

— Мы получим категории субъектов, которые подлежат таким проверкам, их периодичность и механизм чек-листов. С 2018 года сотрудник антимонопольного органа будет приходить с конкретным перечнем контрольных вопросов, которыми и ограничится предмет проверки. Сам перечень будет известен заранее, так что каждая компания, зная о плане проверок — а сведения о них на очередной год публикуются до начала календарного, — сможет подготовиться. Это, можно сказать, элемент комплаенса, позволяющий проверить внутреннюю организацию работы компании на соответствие антимонопольным требованиям и правилам. Чек-листы полезны и на случай внепланового контроля.

Предусмотрены три категории риска: средний, когда проверки будут проводиться не чаще одного раза в три года; умеренный — с периодичностью проверок раз в пять лет; и низкий, предполагающий полное освобождение от них.

— По какому принципу компании будут ранжироваться по зонам риска?

— Здесь работают два принципа: отраслевой и по выручке компании.

К средней категории отнесены торговые сети, за исключением тех, чья годовая выручка не превышает 400 миллионов рублей. Мы предложили внести их в эту категорию, так как соблюдение ими новых требований торгового законодательства вызывает много вопросов. Планку в отношении ретейла, пока не изменится ситуация, опускать нельзя.

В эту же категорию включены субъекты естественных монополий и организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности, с годовой выручкой более 10 миллиардов рублей. Таких, по нашим прогнозам, не больше сотни.

В категорию умеренного риска — около 500 организаций — входят крупные компании, которые работают в социально значимых областях экономической деятельности и имеют достаточно большую общую годовую выручку — свыше 10 миллиардов рублей. Список этих сфер довольно внушительный, он насчитывает 12 позиций. Среди них производство и продажа лекарственных средств и медизделий, предоставление услуг связи, транспортировка газа, нефти и нефтепродуктов по трубопроводам, железнодорожные перевозки, услуги в транспортных терминалах, портах, аэропортах, производство электрической и тепловой энергии. Важный момент — выручка по этим сферам деятельности должна составлять более 10 процентов от общей суммы выручки компании.

В итоге в категории среднего или умеренного риска попадут не больше 2000 компаний.

Остальные относятся к категории низкого риска, а это порядка 8,5 миллиона хозяйствующих субъектов, которые освобождаются от плановых проверок. Конечно, они не выводятся из-под антимонопольного регулирования, в отношении них по-прежнему действуют все требования и запреты законодательства.

Иными словами, подавляющее большинство компаний не соответствуют критериям антимонопольных рисков и опасностей, исходя из которых проводится плановый контроль.

— Сами эти критерии будут меняться?

— Система критериев — это не забронзовевшая конструкция, она должна быть гибкой. Каждый год их нужно анализировать, смотреть, как меняется ситуация на рынках.

В рамках подготовки и обсуждения ежегодного доклада о состоянии конкуренции мы планируем представлять в Правительство РФ предложения по возможному изменению этих критериев. Например, появились новые риски, увеличилось число антимонопольных нарушений в той или иной сфере — значит, надо усилить предварительный контроль путем проведения плановых проверок и рассмотреть включение этой сферы в категорию риска или повысить ее на следующий период. Безусловно, делать это следует заблаговременно, с публичной дискуссией, чтобы субъекты рынка заранее знали об усилении контроля.

Или наоборот: снизились опасность и частотность тех или иных правонарушений — скажем, адаптировались те же торговые сети к новым правилам, — следовательно, пора обсудить снижение категории риска.

Это не значит, конечно, что каждый год систему нужно менять, но анализировать, обсуждать, делать выводы мы будем.

— Каким образом будет проводиться первоначальный мониторинг хозяйствующих субъектов?

— Перечень компаний с ранжированием по категориям риска будет формироваться на основе данных, которые предоставляют наши коллеги из ФНС России и Росстата в рамках межведомственного взаимодействия.

О системе лифтов

— Лифт для понижения категории риска уже есть. Как он будет работать?

— Мы предусмотрели два условия. Компания не совершала антимонопольного правонарушения в течение трех лет, причем как непосредственно антимонопольного, так и порядка представления информации, исполнения предписания. Соответствующая статистика у нас есть, и мы это легко проверим. Кроме того, в компании не менее года функционирует антимонопольный комплаенс. При совокупности этих условий можно спуститься в другую категорию риска. Если совершил правонарушение, возвращаешься обратно.

— Это лифт многократного действия или им можно воспользоваться один раз?

— Здесь бессрочный характер «наказания» не применяется. Через три года, пожалуйста, можно снова обратиться по поводу перевода в группу пониженного риска. Но понижение категории риска возможно только на одну ступень.

— Давно обсуждаемый вопрос по поводу антимонопольного комплаенса: как будет оцениваться его эффективность?

— Требования к комплаенсу определит ФАС России. Мы рассчитываем, что во исполнение Постановления Правительства РФ о риск-ориентированном подходе при проверках соблюдения антимонопольного законодательства будут сформулированы основные требования к системе: что в ней отразить, как она будет функционировать, кто в этом процессе должен участвовать. Все ключевые моменты законопроекта об антимонопольном комплаенсе найдут отражение в этом документе ведомства.

— Какой статус будет у документа?

— Это будет приказ ФАС России, принятый во исполнение Постановления Правительства РФ и зарегистрированный в Минюсте России.

— Компании могут представить в ФАС России свою систему предупреждения рисков, чтобы получить отзыв службы?

— Могут. В рамках разъяснительной работы по применению антимонопольного законодательства, исходя из статьи 23 Закона о защите конкуренции1, мы можем высказать свое мнение по вопросу соответствия требованиям закона. Не более того. Прямого полномочия по согласованию антимонопольного комплаенса у нас нет.

— Возвращаясь к лифтам. Предполагалось предусмотреть один для перехода компаний-нарушителей в категорию более высокого риска. Но в текущей версии документа о риск-ориентированном подходе его нет. Вернетесь к этой идее?

— Сначала мы предлагали и понижать, и повышать категорию риска. Планировалось компании, которые совершили антимонопольные правонарушения, поднимать в более высокую рисковую зону. При этом речь шла о ежегодном учете нарушений.

Потом звучали предложения считать не одно, а несколько нарушений и по итогам трех лет. Обсуждались также вопросы, наказывать компанию повышением категории риска за само правонарушение или за повторный проступок в течение трех лет и за какой вид правонарушения вводить наказание.

В итоге было решено сначала наладить учет антимонопольных правонарушений, перевести их фиксацию и соответствующую статистику в электронную форму, чтобы у нас был официальный реестр нарушителей. Он и сейчас ведется, но в закрытом виде и для внутреннего пользования. Его нужно легализовать и в дальнейшем использовать для лифта к более высокому риску.

Все эти вопросы мы не оставляем, будем их прорабатывать, поскольку, на мой взгляд, однобокого подхода быть не должно. Не нарушил — молодец, едешь вниз. Но и для нарушителей должно быть предусмотрено наказание в виде повышения категории риска. При этом можно сделать оговорку — послабление за незначительные проступки для малого бизнеса. Обсуждаем.

О рекламе, тарифах, закупках и ГОЗ

— ФАС России разработала проект Постановления Правительства РФ о критериях риска при проверках соблюдения законодательства о закупках. Каким будет порядок плановых проверок и когда ожидается принятие документа?

— К риск-ориентированному подходу антимонопольная служба идет инициативно, поскольку Закон № 294-ФЗ2, который вводит такой принцип контроля, не распространяется на сферу закупок.

В следующем году планируется внести поправки в Закон № 44-ФЗ3 и принять правительственное постановление с определением критериев риск-ориентированного подхода при плановых проверках заказчиков, в основном органов власти. Принцип такой: если много, условно говоря, неконкурентных способов закупки, то категория повышается. Еще один лифт вверх — нарушения при проведении закупочных процедур.

— Известно, что антимонопольная служба планирует отменить плановые проверки в сфере рекламы. С чем связана такая инициатива и когда ждать поправок?

— Во-первых, здесь преобладает малый бизнес. Во-вторых, предугадать появление ненадлежащей рекламы и выработать критерии риск-ориентированного подхода сложно. Мы реагируем и работаем по каждому конкретному факту. Плановый контроль здесь не дает того эффекта, который необходим для предупреждения правонарушений. Включаются механизмы внезапных проверок, фактического устранения выявленных нарушений, административного принуждения, а также адвокатирования посредством разъяснений антимонопольной службой положений рекламного законодательства.

Соответствующие поправки в Закон о рекламе4 о том, что будет только внеплановый контроль, подготовлены и в ближайшее время поступят на рассмотрение Госдумы.

— Что изменится в области тарифного регулирования? Здесь также будут отменены плановые проверки?

— Сейчас существуют два уровня регулирования — федеральный и региональный.

На региональном плановые проверки сохранятся. Но критерии риск-ориентированного подхода будут вводиться позже, ориентировочно в следующем году.

На федеральном мы предложили отказаться от планового контроля, поскольку и так на постоянной основе проверяем документы и сведения организаций, когда они обращаются к нам за установлением тарифа.

— А что по гособоронзаказу?

— Риск-ориентированный подход вводится, но критерии отнесения к той или иной категории, учитывая специфику, будут закрытыми, а утверждающий их документ — под грифом «Для служебного пользования». При этом сам перечень субъектов, которые будут подлежать плановому контролю, предлагается сделать публичным. Отказываться от таких проверок и снижать контроль в этой стратегически важной области ни в коем случае нельзя.

Надеемся, что инициатива по ГОЗ будет реализована в этом году.

О новых задачах и планах умного регулирования

— Будет ли уточняться порядок проведения внеплановых проверок в рамках реформы контрольно-надзорной деятельности?

— Сейчас мы работает над поручением Президента РФ о сокращении числа таких проверок. Поручено сократить их количество до 30 процентов по отношению к плановым.

Что касается борьбы с картелями, то, конечно, нужно все внимательно изучить, поскольку антимонопольная служба должна определенным образом оперативно реагировать на сообщения о таких экономических преступлениях. В других областях контроля надо определиться, как в перспективе внедрить элементы риск-ориентированных критериев, чтобы сократить внеплановые проверки и ввести чек-листы.

Кроме того, дано поручение установить правило, по которому внеплановый контроль ограничивается лишь предметом сообщения. Соответствующие акценты должны появиться в антимонопольном законодательстве.

Детали будут позже.

— Вопрос о ведомственной апелляции. Сейчас идет дискуссия о совершенствовании и развитии этого института. Нуждается ли он в законодательной корректировке?

— Почти два года работы нового института внутренней апелляции показали, что поставленную задачу — обеспечивать формирование единообразного правоприменения — он выполняет. Основные процессуальные моменты урегулированы, и в целом система антимонопольного пересмотра решений региональных управлений работает эффективно.

Какие-то моменты требуют уточнений, дополнительной корректировки, мы это обсуждаем. Но серьезных поправок в Закон о защите конкуренции в этой части, на мой взгляд, ждать не следует.

Мы получили новый работающий механизм выравнивания практики. Те решения территориальных управлений, которые не основаны на сложившихся подходах к правоприменению, отменяются. Это порядка 20 процентов решений, поступающих на рассмотрение Апелляционной коллегии, которую я возглавляю. Наиболее важные мы выносим на уровень Президиума ФАС России.

— С чем главным образом связаны отмены решений территориальных управлений?

— В одних случаях это происходит из-за отсутствия самого факта нарушения. В других нет надлежащего набора собранных по делу доказательств.

— Какие планы у ведомства по «цифровизации» контроля?

— Мы стремимся к электронному взаимодействию при осуществлении контрольно-надзорной деятельности. Надеюсь, через какое-то время и административные, и антимонопольные дела будут рассматриваться с использованием электронных сервисов, включая этапы приема документов, подачи заявлений. Безусловно, это сильно упростит взаимоотношения бизнеса и регулятора.

А в следующем году мы планируем реализовать идею личного кабинета. Работать, как предполагается, этот сервис будет так. При регистрации определяется категория хозяйствующего субъекта: монополист, крупная компания или малый и средний бизнес. У него будет свой набор информации, необходимой для ведения предпринимательской деятельности по антимонопольным правилам и требованиям. Такая опция поможет компании оценить риски, определить стратегию на рынке. Регистрация в личном кабинете — дело добровольное.

— Предупредительный контроль, риск-ориентированный подход к проверкам, внедрение комплаенса, выравнивание практики — все это реализуемые сейчас антимонопольной службой направления смарт-регулирования. ФАС России ставит новые цели и задачи умной конкурентной политики?

— В рамках реформы контрольно-надзорной деятельности мы будем предметно обсуждать вопрос об определении категорий заявлений и их ранжировании. О том, каким образом антимонопольный орган должен реагировать на каждую из них и проводить расследования и контрольные мероприятия.

К примеру, заявление касается жалобы, что на конкурентном рынке, где по большому счету серьезных проблем нет, установлена монопольно высокая цена. И антимонопольный орган всем своим арсеналом вмешивается, подключая значительные ресурсы, проводит анализ рынка, проверяет его участников, что не всегда правильно. В ряде случаев речь идет о конкурентном рынке, и цена колеблется под воздействием спроса и предложения.

Другое дело, если обнаружены факты сговора и приведены серьезные доводы, которые, конечно, требуют тщательной проверки. При этом наши специалисты должны предварительно проанализировать рынок и установить, что имеет место не фактор сезонного повышения цены, а ситуация, которая не вписывается в экономическую стратегию.

Кроме того, нужно сразу реагировать, если заявитель представляет доказательства того, что в отношении него монополист совершил нарушение. И у нас есть механизм быстрого реагирования — предупреждение.

— Есть ли риски, связанные с таким смарт-регулированием, для самого регулятора?

— Есть. Самый главный — мы не должны в рамках реформы контрольно-надзорной деятельности ограничивать возможности органа власти реагировать на действительно серьезные антимонопольные правонарушения. Снижать по ним уровень контроля недопустимо, и здесь полномочия регулятора должны быть реализованы в полном объеме. Он должен иметь четкие параметры контроля и соответствующий инструментарий по предупреждению и предотвращению вредных последствий для общества и экономики. В противном случае, бездействуя, он сам способствует таким правонарушениям.

Необходимо обеспечить неотвратимость наступления ответственности и нетерпимость к антимонопольным правонарушениям. Иначе система контроля работать не будет.

— Сергей Анатольевич, успехов в выстраивании умной конкурентной политики, благодарим за беседу!

Осуществление государственного контроля за экономической концентрацией

Под экономической концентрацией понимаются сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции (п. 21 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Экономическая концентрация может оказывать на состояние конкуренции как позитивное влияние (например, объединение активов ряда мелких предпринимателей в целях создания нового производства товара, в силу чего появляется новый хозяйствующий субъект), так и негативное влияние (например, объединение активов крупных предпринимателей, за счет чего они получают возможность доминирования на рынке).

В целях предупреждения негативного влияния на состояние конкуренции антимонопольный орган осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией согласно правилам, установленным в гл. 7 Закона о защите конкуренции. Основная идея этого вида контроля заключается в том, что антимонопольный орган, оценивая состояние конкуренции на рынке до и после совершения действий, направленных на экономическую концентрацию, в случае угрозы наступления негативных последствий может воспрепятствовать совершению таких действий либо ограничить субъектов, объединяющих свои активы, в их последующей деятельности.

Государственному контролю подлежат сделки, иные действия в отношении активов российских финансовых организаций и находящихся на территории РФ основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении голосующих акций (долей), прав в отношении российских коммерческих и некоммерческих организаций, а также иностранных лиц и (или) организаций, осуществляющих поставки товаров на территорию РФ в сумме более чем 1 млрд руб. в течение года, предшествующего дате осуществления сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю.

Объектом антимонопольного государственного контроля за экономической концентрацией выступают действия (в том числе сделки) определенного вида, отвечающие установленным в антимонопольном законодательстве количественным признакам.

Вместе с тем ФАС России склонно в некоторых случаях расширительно толковать устанавливаемые гл. 7 Закона о защите конкуренции признаки действий (сделок), совешение которых подлежит государственному контролю. По мнению ФАС России, в случае приобретения в собственность имущества в порядке приватизации по процедурам Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» покупатель обязан предоставить документ, подтверждающий уведомление федерального антимонопольного органа или его территориального органа о намерении приобрести имущество, подлежащее приватизации независимо от того, попадают ли условия сделки под критерии, установленные гл. 7 Закона о защите конкуренции. При этом отмечается, что действующим законодательством не установлена процедура предоставления указанного уведомления в антимонопольные органы, в том числе не установлен срок направления уведомления и требования к его содержанию.

Виды контролируемых действий:

  • • присоединение и слияние коммерческих организаций;
  • • создание коммерческих организаций, в том числе в результате выделения или разделения;
  • • приобретение голосующих акций акционерного общества с получением права распоряжаться более чем 25, 50 или 75% указанных акций;
  • • приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью с получением права распоряжаться более чем 1/3, 50% или 2/3 долей в уставном капитале данного общества;
  • • получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) находящихся на территории РФ основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта;
  • • приобретение прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа;
  • • приобретение более чем 50% голосующих акций (долей) юридического лица, учрежденного за пределами территории РФ, либо иных прав, позволяющих определять условия осуществления таким юридическим лицом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.

Кроме этого, в силу п. 1 ст. 32.1 Закона об АО акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества.

Учитывая изложенное, если акционер на основании акционерного соглашения получит право совместно с акциями других акционеров распоряжаться более чем 25, 50, 75% голосующих акций акционерного общества и возможность самостоятельно осуществлять права, воплощенные в этих акциях, то приобретение этих прав требует предварительного согласия антимонопольного органа либо уведомления антимонопольного органа после совершения сделки. Указанный вывод применим и в отношении договора об осуществлении прав участников общества, возможность заключения которого следует из п. 3 ст. 8 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Поскольку антимонопольному контролю подлежат только те действия (сделки), которые способны оказать воздействие на состояние конкуренции, важным является определение экономических количественных параметров, при превышении которых действие (сделка) попадает под ограничительные требования антимонопольного законодательства.

Эти количественные параметры закреплены в ст. 27–29 Закона о защите конкуренции и связаны:

  • • с суммарной балансовой стоимостью активов;
  • • суммарной выручкой от реализации товаров;
  • • включением участников сделки в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Законодатель предполагает, что указанные количественные параметры могут оказывать различное влияние на состояние

конкуренции, в связи с чем выделяет две группы параметров с точки зрения их количественной объемности и вводит соответствующие этому формы осуществляемого антимонопольным органом контроля (предварительный и последующий).

Предварительный контроль выражается в необходимости получения предварительного согласия антимонопольного органа в отношении действий (сделок), предусмотренных ст. 27–29 Закона о защите конкуренции. Для получения такого согласия лица, указанные в ч. 1 ст. 32 Закона о защите конкуренции, представляют в антимонопольный орган ходатайство о даче согласия на осуществление сделок, иных действий.

По результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган принимает следующее решение:

  • 1) об удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, не приведут к ограничению конкуренции;
  • 2) о продлении срока рассмотрения ходатайства в связи с необходимостью его дополнительного рассмотрения, а также получения дополнительной информации, если установлено, что заявленные в ходатайстве сделка, иное действие могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения лица (группы лиц);
  • 3) о продлении срока рассмотрения ходатайства о даче согласия на слияние коммерческих организаций и (или) некоммерческих организаций, присоединение к коммерческой организации и (или) некоммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций и (или) некоммерческих организаций, создание коммерческой организации, либо на осуществление сделки, предусмотренной ст. 28 и 29 Закона о защите конкуренции, в связи с определением условий, после выполнения которых заявителем и (или) иными участвующими в таких слиянии, присоединении, создании, осуществлении сделки лицами антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении этого ходатайства, и определением срока выполнения таких условий, который не может превышать девять месяцев. Такие условия являются неотъемлемой частью решения о продлении срока рассмотрения этого ходатайства;
  • 4) о продлении срока рассмотрения ходатайства в случае, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, подлежат предварительному согласованию в соответствии с Законом № 57-ФЗ до дня принятия решения в отношении такой сделки, такого иного действия в соответствии с указанным законом;
  • 5) об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия и об одновременной выдаче заявителю, и (или) лицам, входящим в его группу лиц, и (или) хозяйствующему субъекту, акции (доли), имущество, активы которого или права в отношении которого приобретаются, и (или) создаваемому лицу предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления указанными лицами заявленных в ходатайстве сделки, иного действия;
  • 6) об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут или могут привести к ограничению конкуренции или если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной, либо если заявителем по ходатайству не представлены имеющиеся у него и запрошенные антимонопольным органом сведения, при отсутствии которых не может быть принято решение об ограничении конкуренции или об отсутствии ограничения конкуренции по рассматриваемому ходатайству;
  • 7) об отказе в удовлетворении ходатайства, если в отношении сделки, иного действия, заявленных в ходатайстве, в соответствии с Законом № 57-ФЗ принято решение об отказе в их предварительном согласовании.

Решение антимонопольного органа о даче согласия на осуществление действий (сделок) прекращает свое действие, если такие действия (сделки) не осуществлены в течение года с даты принятия указанного решения.

Последующий контроль выражается в необходимости уведомления антимонопольного органа об осуществлении в случае, указанном в ст. 31 Закона о защите конкуренции, в порядке, предусмотренном ст. 32 Закона о защите конкуренции.

Из общего правила об обязательности осуществления государственного контроля за экономической концентрацией есть ряд исключений.

Во-первых, указанные в ст. 27–29 Закона о защите конкуренции действия (сделки) могут осуществляться лицами, входящими в одну группу лиц, без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением об их осуществлении, при условии, что перечень лиц, входящих в одну группу (с указанием соответствующих оснований) был представлен любым входящим в эту группу лицом (заявителем) в антимонопольный орган не позднее чем за один месяц до осуществления действий (сделок) и остался неизменным на момент осуществления последних. Антимонопольный орган должен быть уведомлен не позднее чем через 45 дней после даты осуществления таких действий (сделок) (ст. 31 Закона о защите конкуренции).

Во-вторых, устанавливаемое ст. 27–29 Закона о защите конкуренции требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа не применяется, если осуществление действий (сделок) предусмотрено актами Президента РФ или актами Правительства РФ. Однако это правило, закрепленное в ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28 и ч. 2 ст. 29 Закона о защите конкуренции, не исключает необходимости уведомления антимонопольного органа о действиях (сделках), попадающих под количественные критерии, указанные в ст. 30 Закона о защите конкуренции.

Норма ч. 2 ст. 30 Закона о защите конкуренции, устанавливающая освобождение от обязанности по уведомлению антимонопольного органа о совершенных действиях (сделках) в случае осуществления действий (сделок) с предварительного согласия антимонопольного органа, в рассматриваемом случае применению не подлежит, поскольку предусматриваемые актами Президента РФ или актами Правительства РФ действия (сделки) выведены из-под требования о получении предварительного согласия.

В-третьих, действия (сделки), предусмотренные ст. 27–29 Закона о защите конкуренции, могут быть признаны допустимыми в силу ст. 13 Закона о защите конкуренции, если ими не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (сделок), а также если их результатом является или может являться: а) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; б) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Несоблюдение требований о получении предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление действий (сделок) или порядка представления уведомлений об осуществлении действий (сделок) влечет устанавливаемые в ст. 34 Закона о защите конкуренции последствия: а) созданные коммерческие организации (в том числе в результате слияния или присоединения) ликвидируются либо реорганизуются в форме выделения или разделения в судебном порядке по иску антимонопольного органа; б) сделки признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа; в) виновные лица привлекаются к административной ответственности.

  • См.: письмо ФАС России от 27.01.2011 № АЦ/2447 «О рассмотрении обращения по вопросу применения Федерального закона “О защите конкуренции”».
  • См.: письмо ФАС России от 01.07.2011 «Акционерные соглашения, предоставляющие лицу право голосовать по чужим акциям, подлежат согласованию с антимонопольным органом».
  • В силу значительного объема нормативного материала указанные количественные параметры приводиться в настоящем издании не будут.