Фальсификация уголовного дела следователем

Протокол допроса не признается надлежащим доказательством, если не доказано, что свидетелю могли быть известны обстоятельства дела

Согласно пункту 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов проверки исследуются представленные доказательства. При этом не допускается использование доказательств, которые получены с нарушением норм НК РФ.

На практике случается, что инспекторы вызывают на допрос лиц, которым в действительности не известны факты и обстоятельства, в отношении которых проводится допрос. Так, в одном из дел инспекторы сделали вывод о том, что контрагент проверяемой компании не выполнял спорные работы и не поставлял товары. Основанием для такого вывода послужили в том числе свидетельские показания. Однако суд не согласился с доводами контролеров. Дело в том, что инспекция не обосновала и не подтвердила документально то обстоятельство, что указанным лицам могут быть известны какие-либо факты, имеющие значение для осуществления налогового контроля (п. 1 ст. 90 НК РФ). Следовательно, по мнению суда, выводы контролеров на основании свидетельских показаний основаны лишь на предположениях и не являются надлежащим доказательством (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.03.09 № Ф04-1064/2009(2762-А81-49)).

В другом деле налоговики доначислили налоги компании, указав, что она осуществляла деятельность, не подпадающую под обложение ЕНВД (организация концертных мероприятий). Свое решение инспекторы основывали в том числе на показаниях свидетелей — официантов,

«<…> которые на вопрос инспекции о том, кто организовывал выступления артистов — руководство ресторана или иные лица, ответили что выступления организовывало руководство ресторана».

При этом инспекторы не представили в суд документы, подтверждающие факт того, что официанты в силу специфики своих трудовых функций достоверно знали о том, что концертную деятельность организует именно проверяемая компания. Кроме того, в рамках проверки контролеры допросили индивидуальных предпринимателей которые указали, что они арендовали концертные площадки и осуществляли организацию концертной деятельности. Суд согласился с доводами компании о том, что протоколы допроса официантов не являются надлежащими доказательствами, опровергающими показания арендаторов, и отменил налоговые доначисления (постановление ФАС Уральского округа от 03.03.10 № Ф09-1287/10-С2).

Причины, из-за которых суд не признает допрос недопустимым

Согласно пункту 1 статьи 90 НК РФ показания свидетеля заносятся в протокол, с которым он должен ознакомиться. При этом в протоколе обязательно указывается следующая информация (п. 2 ст. 99 НК РФ):

— дата и место проведения допроса;

— время его начала и окончания;

— информация о свидетеле: его фамилия и инициалы, адрес, гражданство, сведения о владении языком;

— фамилия, инициалы и должность лица, проводящего допрос;

— факты и обстоятельства, выявленные при проведении допроса.

Кроме того, если свидетель не согласен с изложенными в протоколе фактами и записями, об этом вносится соответствующая отметка.

Отсутствие указанных сведений является основанием для признания протокола ненадлежащим доказательством. Так, суды зачастую отменяют решения инспекции, доначисления по которым основаны на свидетельских показаниях, если в протоколе допроса не указаны:

— дата проведения допроса (постановление ФАС Московского округа от 26.10.09 № КА-А40/10919-09);

— время начала и окончания производства допроса (постановление ФАС Московского округа от 24.11.08 № КА-А40/10732-08-2);

— указание на помещение, в котором проводился допрос (постановление ФАС Поволжского округа от 20.10.09 № А65-3412/2009);

— основания и цель допроса свидетеля (постановление ФАС Московского округа от 25.12.12 № А40-113120/11-116-305);

— подпись инспектора, проводившего допрос (постановление ФАС Московского округа от 18.03.10 № КГ-А40/786-10-П).

Подписи свидетелей и контролеров в протоколе допроса обязательно проставляются в соответствующих графах. Так, ФАС Уральского округа признал недействительным протокол допроса, в котором подписи свидетелей, удостоверяющие прочтение протокола, были проставлены не в специально отведенной для этого графе, а внизу текста (постановление от 05.03.09 № Ф09-1047/09-С2).

В протоколе проставляется отметка о предупреждении свидетеля об ответственности за дачу ложных показаний. Перед получением показаний у свидетеля налоговики обязаны предупредить его об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. При этом в протоколе делается соответствующая отметка, которая удостоверяется подписью свидетеля (п. 5 ст. 90 НК РФ). Иначе результаты допроса суд расценит ненадлежащими доказательствами (постановления ФАС Московского от 25.12.12 № А40-113120/11-116-305 и от 07.06.11 № КА-А40/5128-11, Северо-Кавказского от 07.08.09 № А53-1182/2009, Дальневосточного от 15.06.09 № Ф03-2571/2009 и Поволжского от 11.03.09 № А12-17314/07 округов).

Налоговый кодекс не обязывает отмечать в протоколе допроса факт разъяснения свидетелю его конституционных прав. В связи с этим некоторые суды признают протокол допроса, в котором отсутствует ссылка на статью 51 Конституции РФ, недопустимым доказательством налогового правонарушения (постановления ФАС Восточно-Сибирского от 28.07.10 № А19-15652/09, Московского от 09.07.10 № КА-А40/7116-10 и Западно-Сибирского от 01.02.10 № А45-5804/2009 округов).

Однако другие суды придерживаются мнения, что протокол допроса является надлежащим доказательством независимо от наличия в нем отметки о разъяснении свидетелю его прав (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 22.02.12 № А27-5612/11, от 08.02.12 № А67-2331/2011 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 22.05.12 № ВАС-6060/12) и от 30.09.11 № А45-22219/2010).

Некоторые суды приходят к выводу, что налоговики не обязаны в протоколе допроса отражать паспортные данные свидетеля. Так, ФАС Восточно-Сибирского округа указал: тот факт, что в протоколах допроса свидетелей отсутствуют их паспортные данные, не свидетельствует о недостоверности сведений, которые они сообщили в беседе (постановление от 21.04.09 № А78-3516/08-С3-11/111-Ф02-1481/09). В результате спорные протоколы суд признал надлежащим доказательством.

Но позднее суд того же округа поддержал налогоплательщика и не принял протоколы допроса свидетелей в качестве надлежащих доказательств. Аргументы суда: в спорных протоколах отсутствует указание на установление личностей допрошенных, отсутствуют сведения о документах, устанавливающих их личности, не указано, на основании каких документов инспекторы, проводившие допросы, установили личности допрашиваемых граждан (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.10.12 № А78-10704/2011). Аналогичные выводы сделал и ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 01.02.10 № А45-5804/2009.

В качестве надлежащего доказательства не принимается протокол допроса, полученный от правоохранительных органов

По запросу налоговиков в выездных проверках могут участвовать органы внутренних дел (п. 1 ст. 36 НК РФ). При этом в определении от 04.02.99 № 18-О Конституционный суд РФ указал, что результаты оперативно-разыскных мероприятий являются не доказательствами, а сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем. Большинство судов отмечают, что допустимым доказательством в налоговом споре является протокол допроса свидетеля, оформленный именно налоговым инспектором.

Так, в одном из дел ФАС Московского округа не принял в качестве надлежащих доказательств объяснения, полученные ОВД в ходе проведения оперативно-разыскных мероприятий и переданные инспекторам. По мнению суда, спорные объяснения могут служить лишь основанием для проведения налоговиками мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 НК РФ, а не для подтверждения содержащихся в них фактов (постановление от 28.01.13 № А40-62435/12-116-140). Аналогичные выводы содержат постановления ФАС Дальневосточного от 27.01.12 № Ф03-5901/2011, Уральского от 19.04.12 № Ф09-2941/12, от 23.03.12 № Ф09-1245/12 и Центрального от 26.05.11 № А62-3904/2010 округов.

В другом деле ФАС Московского округа установил, что оперуполномоченный, проводивший допрос, не входил в состав контрольной группы. Соответственно спорный протокол допроса, по мнению суда, не является надлежащим доказательством (постановление от 09.07.10 № КА-А40/7116-10).

ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 03.03.09 № А19-7049/08-30-Ф02-539/09 согласился, что спорный протокол можно рассматривать как доказательство совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения. Поскольку проводивший допрос свидетелей при проверке оперуполномоченный участвовал в проведении как выездной налоговой проверки, так и в осуществлении оперативно-разыскных мероприятий в отношении предпринимателя.

При этом важно помнить, что действующее законодательство не запрещает инспекторам и судам использовать письменные доказательства, добытые в результате оперативно-разыскных мероприятий. В связи с этим некоторые суды признают допустимыми доказательствами протоколы допроса и объяснения, которые инспекторы получили в рамках межведомственного взаимодействия в соответствии с пунктом 4 статьи 30 НК РФ (постановления ФАС Северо-Западного от 28.01.13 № А42-4382/2011 и Восточно-Сибирского от 15.05.12 № А19-8330/2011 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 11.09.12 № ВАС-11375/12) округов).

Можно оспорить налоговые доначисления, если инспекторы допросили свидетеля вне рамок налоговой проверки

На практике случается, что инспекторы допрашивают свидетеля вне рамок налоговой проверки. Например, по завершении выездной проверки. Суды по-разному оценивают такие действия налоговиков. Некоторые арбитры признают это законным, другие — нарушением норм НК РФ, третьи — учитывают момент, в который свидетель был вызван в инспекцию (в рамках проверки или за ее пределами).

Протокол допроса, составленный вне рамок налоговой проверки, не является доказательством по делу о налоговом правонарушении. В частности, такие выводы суды делают в отношении допросов, проведенных после завершения выездной проверки (постановления ФАС Поволжского от 15.12.10 № А55-8377/2010 и Московского от 16.07.10 № КА-А40/7035-10 округов) и камеральной (постановления ФАС Западно-Сибирского от 11.11.11 № А46-3659/2011 и Восточно-Сибирского от 07.07.09 № А19-16584/08 округов).

Протокол допроса, составленный вне рамок налоговой проверки, является надлежащим доказательством. По мнению некоторых судов, при рассмотрении материалов налоговой проверки инспекторы исследуют представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у проверяемого лица, документы, представленные при проведении камеральных или выездных налоговых проверок, а также иные документы, имеющиеся у налоговиков (п. 4 ст. 101 НК РФ). Кроме того, налоговики вправе представлять суду все имеющиеся у них письменные и иные доказательства, подтверждающие обоснованность принятия оспариваемого решения, в том числе полученные вне рамок данной налоговой проверки (ст. 7—9, 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Такие выводы содержат постановления ФАС Западно-Сибирского от 11.03.13 № А27-8371/2012 и от 16.03.12 № А27-588/2011 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 21.09.12 № ВАС-8177/12), Восточно-Сибирского от 15.05.12 № А19-8330/2011 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 11.09.12 № ВАС-11375/12) и Северо-Кавказского от 11.10.12 № А53-26432/2011 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 28.12.12 № ВАС-17568/12) округов.

Протокол допроса свидетеля, составленный вне рамок налоговой проверки, является надлежащим доказательством, если инспекторы вызвали свидетеля на допрос во время ее проведения. Так, в одном из дел ФАС Восточно-Сибирского округа пришел к выводу, что поручения в инспекции по местам регистрации свидетелей на проведение допросов налоговики направили в рамках проверки. Следовательно, тот факт, что сам допрос инспекторы провели уже по окончании проверки, не является причиной квалификации протокола спорного допроса в качестве ненадлежащего доказательства (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.09.12 № А33-20819/2011, оставлено в силе определением ВАС РФ от 19.11.12 № ВАС-14735/12). Аналогичные выводы содержатся в постановлении ФАС Московского округа от 28.08.09 № КА-А40/8203-09, оставлено в силе определением ВАС РФ от 22.09.09 № ВАС-12458/09.

ФНС и Минфин не возражают против проведения допроса в период приостановления налоговой проверки

В соответствии с пунктом 9 статьи 89 НК РФ на период приостановления выездной проверки приостанавливаются действия инспекции по истребованию документов у налогоплательщика, а также действия на территории налогоплательщика. На практике случается, что дата допроса свидетеля приходится именно не период приостановления проверки.

По мнению Минфина России налоговики не ограничены в полномочиях вызывать в качестве свидетелей работников проверяемой организации в период приостановления проведения проверки (письма от 18.01.13 № 03-02-07/1-11 и от 05.05.11 № 03-02-07/1-156). ФНС России в пункте 16 письма от 13.09.12 № АС-4-2/15309@ также указала, что НК РФ не содержит исключений для вызова в качестве свидетелей работников проверяемой организации в случае, если выездная проверка приостановлена. Данные выводы подтверждает и судебная практика (постановления ФАС Северо-Западного от 28.02.13 № А05-3699/2012 и от 25.02.13 № А05-9817/2012, Волго-Вятского от 01.11.12 № А82-6055/2011 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 28.12.12 № ВАС-17583/12), Северо-Западного от 20.06.12 № А05-9429/2011 и Московского от 23.04.12 № А41-27991/10 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 18.06.12 № ВАС-7139/12) округов).

Но есть и иная точка зрения. Так, в одном из дел инспекторы во время приостановления проверки допросили 282 свидетеля. Однако столичные арбитры не приняли протоколы указанных допросов в качестве надлежащих доказательств совершения налогоплательщиком налогового правонарушения. Дело в том, что спорные допросы налоговики проводили во время приостановления выездной проверки. По мнению суда, в этот период контролеры вправе производить лишь мероприятия, указанные в пункте 9 статьи 89 НК РФ, а допрос свидетелей при проверке в этой норме не поименован (постановление от 06.07.11 № КА-А40/6921-11). Аналогичные выводы сделал ФАС Поволжского округа в постановлении от 29.07.10 № А65-23705/2009 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 14.02.11 № ВАС-15622/10).

Фальсификация доказательств в уголовном деле, какую ответственность несет следователь?

Тут может быть две стадии — на стадии рассмотрения дела в суде и на стадии уже вынесенного и вступившего приговора в законную силу. Если на стадии — рассмотрение в суде, то надо подать ходатайство «О фальсификации доказательств по уголовному делу», где подробно и аргументировано изложить позицию и доказательства фальсификации. Часть 2 пункта 16 постановления № 8 Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» — если был нарушен установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок собирания и закрепления доказательств, то эти доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона.

Если же дело находится на стадии уже вынесенных приговоров -то только надзорная жалоба. Ниже привожу ссылки из уголовно-процессуального кодекса. Статья 412.1. Пересмотр судебных решений в порядке надзора 1. Вступившие в законную силу судебные решения, указанные в части второй настоящей статьи, могут быть пересмотрены в порядке надзора Президиумом Верховного Суда Российской Федерации по жалобам и представлениям лиц, указанных в частях первой и второй статьи 401.2 настоящего Кодекса. 2. Суд надзорной инстанции проверяет по надзорным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда. 3. В Президиум Верховного Суда Российской Федерации обжалуются вступившие в законную силу: 1) судебные решения верховных судов республик, краевых или областных судов, судов городов федерального значения, суда автономной области, судов автономных округов, вынесенные этими судами при рассмотрении уголовного дела в первой инстанции, если указанные решения были предметом апелляционного рассмотрения в Верховном Суде Российской Федерации; 2) судебные решения окружных (флотских) военных судов, вынесенные этими судами при рассмотрении уголовного дела в первой инстанции, если указанные решения были предметом апелляционного рассмотрения в Верховном Суде Российской Федерации; 3) судебные решения Апелляционной коллегии Верховного Суда Российской Федерации, Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации и Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации, вынесенные ими в апелляционном порядке;(в ред. Федерального закона от 23.07.2013 N 217-ФЗ)(см. текст в предыдущей редакции) 4) определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации и определения Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации, вынесенные ими в кассационном порядке; 5) постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации. Статья 412.2. Порядок и срок подачи надзорных жалобы, представления Надзорные жалоба, представление подаются непосредственно в Верховный Суд Российской Федерации. Судебные решения, указанные в части третьей статьи 412.1 настоящего Кодекса, могут быть обжалованы в порядке надзора в течение одного года со дня их вступления в законную силу. В случае пропуска срока обжалования по уважительной причине лица, имеющие право подать жалобу или представление, могут ходатайствовать перед судом, постановившим приговор или вынесшим иное обжалуемое решение, о восстановлении пропущенного срока в порядке, предусмотренном статьей 389.5 настоящего Кодекса. Статья 412.3. Содержание надзорных жалобы, представления1. Надзорные жалоба, представление должны содержать:1) наименование суда, в который они подаются;2) данные о лице, подавшем жалобу, представление, с указанием его места жительства или места нахождения, процессуального положения;3) указание на суды, рассматривавшие уголовное дело в первой, апелляционной или кассационной инстанции, и содержание принятых ими решений;4) указание на судебные решения, которые обжалуются;5) указание на предусмотренные законом основания пересмотра судебного решения в порядке надзора с приведением доводов, свидетельствующих о наличии таких оснований;6) просьбу лица, подавшего жалобу, представление.2. В надзорной жалобе лица, не принимавшего участия в деле, должно быть указано, какие права, свободы или законные интересы этого лица нарушены вступившим в законную силу судебным решением. 3. Надзорная жалоба должна быть подписана лицом, подавшим жалобу. Надзорное представление должно быть подписано Генеральным прокурором Российской Федерации или его заместителем. 4. К надзорным жалобе, представлению прилагаются заверенные судами, рассматривавшими уголовное дело в первой, апелляционной или кассационной инстанции, копии судебных решений, принятых по делу.
www.consultant.ru/popular/upkrf/11_65.html#p6178© КонсультантПлюс, 1992-2014

Но, жалоба должна быть составлена профессиональным адвокатом, специализирующимся на уголовных делах. Ибо такая жалоба не должна быть эмоциональной. только факты и только доказательства.